Tra le diverse opportunità offerte dalla normativa prevista dal D.Lgs. n. 28/2010 (che ha introdotto la mediazione civile, ossia uno strumento di risoluzione delle controversie relative a diritti disponibili alternativo rispetto al processo civile) – si legge nelle premesse del documento – vi è quella di valutare la convenienza e gli effetti della clausola di mediazione nell’ambito contrattuale e societario, e valutare, conseguentemente, se e come inserire in un contratto, in un atto costitutivo o in uno statuto, la clausola che prevede l’esperimento del tentativo conciliativo prima di ricorrere alla giustizia ordinaria.
Tale valutazione, precisa il CNDCEC, deve essere effettuata sia qualora la mediazione rappresenti una condizione di procedibilità (ex art. 5, comma 1), sia quando questa risulti nella libera disponibilità delle parti.
Ai sensi dell’art. 4, comma 1, D.Lgs. n.28/2010, la domanda di mediazione deve essere depositata presso un ente iscritto nel Registro degli organismi di mediazione, tenuto presso il Ministero della Giustizia. Inoltre, in caso di deposito di più istanze relative alla medesima controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo presso il quale è stata presentata la prima istanza.
A tal proposito, sottolinea il CNDCEC, la decisione di rivolgersi ad un Organismo piuttosto che a un altro non rappresenta una scelta indifferente. Conseguentemente, l’espressa previsione di una clausola di mediazione, con la puntuale individuazione di un determinato Organismo, rappresenta una “scelta di piena tutela e garanzia per quanti sono comunque obbligati al tentativo di mediazione”.
L’art. 5, comma 5, D.Lgs. n. 28/2010, ricorda il CNDCEC, prevede l’obbligo di esperire il tentativo di mediazione civile, altresì, nel caso in cui la clausola di mediazione o conciliazione sia inserita in un contratto, nello statuto, o nell’atto costitutivo di un ente. Tuttavia, a differenza dei casi in cui la mediazione rappresenta condizione di procedibilità ex lege (art. 5, comma 1), in questo caso, l’esistenza o l’operatività della clausola dovranno essere invocate dalla parte convenuta nella prima difesa, non potendo essere rilevate d’ufficio dal giudice (così come invece può accadere per le controversi relative alle materie indicate al comma 1).
Alla luce delle suesposte considerazioni, pertanto, la Commissione del CNDCEC raccomanda l’inserimento della clausola di mediazione sia con riferimento alle controversie per le quali il tentativo di mediazione rappresenti condizione di procedibilità, sia con riferimento a quelle che rientrano nella piena disponibilità delle parti.
Con specifico riferimento all’ambito applicativo delle clausole di mediazione inserite in uno statuto societario, sottolinea il CNDCEC, questo può riguardare qualsiasi tipo di controversia civile e commerciale, purché vertente su diritti disponibili delle parti. Inoltre, precisa la Commissione, l’obbligo statutario di esperire il tentativo di mediazione è in ogni caso derogabile liberamente qualora si realizzi l’accordo tra tutti i soggetti coinvolti. Inoltre, le parti sono tenute solamente a depositare la domanda per la risoluzione della controversia e non altresì a partecipare alla seduta di mediazione. Infine, ai sensi dell’art. 5, comma 3, lo svolgimento della mediazione non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari da parte degli organi giudiziari competenti.
Un ulteriore aspetto posto in risalto nello studio del CNDCEC è quello relativo alla possibilità che la clausola di mediazione inserita nello statuto societario possa esplicare i propri effetti anche nei confronti degli organi di controllo societario (sindaci e revisori legali) nel caso delle azioni di responsabilità patrimoniale attivate nei loro confronti. A tal proposito, il CNDCEC precisa che la clausola statutaria, considerata la sua natura negoziale, deve ritenersi efficace solamente tra le parti che l’abbiano sottoscritta, e i loro eredi e aventi causa. Ciò premesso, secondo la Commissione scrivente, in caso di azione sociale di responsabilità nei confronti di sindaci e revisori, la clausola di mediazione è efficace tra le parti. Sarebbe invece da escludere l’efficacia della clausola nell’ipotesi di azione di responsabilità esercitata dai creditori sociali, non essendo questa opponibile a soggetti estranei al contratto sociale. In caso di azione individuale esercitata in pendenza di procedura concorsuale, precisa il CNDCEC, la clausola di mediazione deve ritenersi operativa nelle sole ipotesi in cui sarebbe tale se fosse proposta dal soggetto “originariamente” legittimato ad agire. Infine, nel caso di azione individuale del socio e del terzo, occorre distinguere l’ipotesi in cui l’azione sia promossa dal socio, nel qual caso la clausola di mediazione dovrà ritenersi operativa, dall’ipotesi in cui l’azione sia promossa da un terzo, fattispecie in cui, invece, la clausola non ha efficacia.
Il CNDCEC, infine, raccomanda l’inserimento della clausola di mediazione anche nell’ambito del mandato professionale, con la possibilità di rivolgersi ,ad esempio, ad un organismo di mediazione accreditato presso l’ODCEC, al fine di risolvere eventuali conflitti con il cliente.
A cura della Redazione
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