Ne consegue che il diritto del proprietario del fondo di migliorare dal punto di vista agrario il proprio terreno (estrinsecazione del diritto di proprietà costituzionalmente garantito) non può determinare lo stravolgimento di altre norme poste a garanzia di tutela della intera collettività, quali, appunto quelle che regolano il territorio e l'ambiente ed apprestano una forma di tutela generalizzata.
Senza alcun dubbio riveste particolare interesse la decisione qui commentata con cui la Corte di Cassazione si avventura su un terreno del tutto nuovo nel campo dei reati edilizi.
La questione, come si vedrà avanti, riguarda la realizzazione di un intervento edilizio abusivo eseguito, nell’ottica dell’autore, in quanto costituente espressione del diritto del proprietario del fondo di migliorare dal punto di vista agrario il proprio terreno.
La Corte, che pure in precedenti occasioni si era occupata dell’applicabilità ai reati edilizi di cause di giustificazione di diverso tipo (ad esempio, frequentemente, della scriminante dello stato di necessità), esclude che quella prevista dall’art. 51 c.p. possa trovare applicazione in materia edilizia, essendo presupposto per la sua applicazione l’esistenza di una convergenza di norme in conflitto.
In tal senso, secondo i giudici di Piazza Cavour, il diritto del proprietario del fondo di migliorare dal punto di vista agrario il proprio terreno non può determinare lo stravolgimento di altre norme poste a garanzia di tutela della intera collettività (quali, appunto quelle che regolano il territorio e l'ambiente ed apprestano una forma di tutela generalizzata), donde l’inapplicabilità della scriminante in esame, difettando il requisito della convergenza delle norme in conflitto.
Il fatto
La vicenda processuale che ha offerto l’occasione agli Ermellini per occuparsi della questione segue ad una sentenza di condanna con cui la Corte di Appello aveva confermato la sentenza del giudice di primo grado con la quale il proprietario di un terreno era stato ritenuto colpevole di reati edilizi e paesaggistici.
La vicenda riguardava la spostamento da parte dell’imputato verso un corso d'acqua limitrofo del tracciato della strada interpoderale campestre ivi esistente sita al limite di un terreno di sua proprietà al fine di ampliare il vigneto esistente.
Detti lavori, che avevano comportato una modifica permanente dello stato dei luoghi, oltre a non essere assistiti dal permesso di costruire, erano anche privi dell'autorizzazione della Sopraintendenza ai Beni Ambientali, trattandosi di zona soggetta a vincolo ambientale in quanto ricompresa nella fascia di rispetto del predetto corso d'acqua.
La Corte d’appello, nel rispondere alle doglianze difensive che facevano leva sulla non necessità di alcuna autorizzazione preventiva ovvero permesso di costruire versandosi in tema di attività edilizia c.d. "libera", avente per oggetto esclusivamente l'ampliamento e risistemazione del proprio terreno attivato a vigneto e non la modifica di una situazione dei luoghi preesistenti, aveva ritenuto sussistenti entrambe le condotte contestate sulla base di risultanze oggettive costituite dalla documentazione planimetrica e fotografica acquisita al fascicolo processuale.
Il ricorso
La sentenza di secondo grado veniva impugnata in Cassazione dalla difesa dell’imputato, deducendo contraddittorietà ed illogicità della motivazione ed erronea applicazione della legge penale.
Per quanto qui di interesse, la tesi difensiva oggetto di approfondimento era incentrata sulla inosservanza da parte della Corte di Appello dei principi che governano gli istituti penali dell'esercizio di un diritto o dell'adempimento di un dovere come delineati dall'articolo 51 c.p..
Secondo il ricorrente, infatti, il lavori di risistemazione della stradella interpoderale avrebbero costituito la conseguenza necessitata della precedente attività di risistemazione ed ampliamento del vigneto e non già, viceversa, come sembrava emergere dalla lettura della sentenza impugnata.
La decisione della Cassazione
I giudici di legittimità hanno disatteso la prospettazione difensiva, escludendo, come anticipato, l’applicabilità della scriminante prevista dall’art. 51 c.p. ai reati edilizi (oltre alla fattispecie penale a tutela del paesaggio, contemplata dall’art. 181 del D. Lgs. n. 42/2004). Per comprendere appieno la soluzione offerta dalla Cassazione, è utile un breve inquadramento sistematico.
Nel diritto italiano, l'esercizio di un diritto è una causa di giustificazione prevista nel codice penale del 1930 all'art. 51: "l'esercizio di un diritto (...) esclude la punibilità". Chi dunque, nell'esercizio di un diritto legittimo, abbia a compiere atti o fatti che integrino una fattispecie prevista dalla legge come reato, non può essere punito per questo.
La scriminante è ispirata al brocardo latino qui iure suo utitur, neminem laedit e la ratio della non punibilità va ricercata nel principio di non contraddizione dell'ordinamento giuridico che non può, pena la sua illogicità, concedere una facoltà di agire e al tempo stesso vietare l'esercizio di quella stessa facoltà. Inoltre, la consapevolezza (eventualmente anche maturata con errore) di agire in modo lecito, condizione usuale dell’animus di chi agisce in esercizio di una facoltà riconosciutagli, sostituisce l'elemento soggettivo del reato, in ordine al dolo ed alla colpa.
Questa esimente, in realtà, è una delle più controverse sotto il profilo dell'applicazione, poiché l'art. 51 c.p. non indica quando la norma su cui si fonda il diritto debba ritenersi prevalente rispetto alla norma penale incriminatrice. Il problema sorge perché in taluni casi è la norma penale ad avere prevalenza sulla norma che fonda il diritto esercitato. In questi casi, ambedue i diritti sono garantiti dall'ordinamento, ma confliggono nel momento in cui si debba valutare a quale di essi si debba attribuire prevalenza e, nel merito, a quale di essi avrebbe dovuto dare prevalenza l'agente nel momento in cui ha agito.
La causa di giustificazione dell'esercizio del diritto incontra limiti interni e limiti esterni, nel senso che, per esplicare i propri effetti scriminanti, da una parte, il fatto di reato deve essere manifestazione cogruente dell'esercizio del diritto e la condotta posta in essere non dove costituirne un abuso e, dall'altra, non devono sussistere, nell'ambito dell'ordinamento, posizioni soggettive di rango superiore di fronte alle quali il diritto oggetto della causa di giustificazione debba recedere.
In tal senso i limiti esterni vanno ricercati tra le norme di rango superiore o uguale a quella che fonda il diritto oggetto della causa di giustificazione. In via generale può, in ogni caso, sottolinearsi che, nel contrasto tra norme costituzionali e norme incriminatrici, prevalgono sempre le prime.
I casi più frequenti nella prassi applicativa sono quelli:
a) dell'esercizio del diritto di cronaca;
b) dell'esercizio del diritto di critica;
c) dell'esercizio del diritto di sciopero; d) dell'esercizio dello ius corrigendi; e) dell'uso cc.dd. offendicula.
La Cassazione, diversamente, non si è mai occupata della questione dell’applicabilità della scriminante in esame ai reati edilizi.
I casi più ricorrenti in giurisprudenza, infatti, riguardano l’applicabilità della scriminante dello stato di necessità, contemplata dall’art. 54 c.p., su cui, accanto ad un orientamento rigoroso che la ritiene sempre inapplicabile (in quanto esulerebbero dalla fattispecie tutte le condizioni di cui all'art. 54 c.p., specialmente la necessità di salvare sé ed altri da un pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo non altrimenti evitabile poiché l'idoneità dell'alloggio si risolve in uno stato di disagio sia pure grave, ma tuttavia evitabile, secondo la comune esperienza, con i mezzi ordinariamente apprestabili ed eventualmente con la ricerca, temporanea o meno, di un'altra abitazione: v., tra le tante, Cass. pen., Sez. 3, n. 35919 del 26/06/2008, dep. 19/09/2008, imp. S. e altro, in Ced Cass., n. 241094), si affianca un orientamento minoritario che, diversamente, ne riconosce l’applicabilità a determinate condizioni (ossia, pur dovendosi ritenere corretta una interpretazione di tale scriminante che si riferisca alla esigenza di un alloggio salubre ed idoneo a garantire condizioni abitative minime essenziali, occorre potere escludere in modo assoluto la sussistenza di ogni altra concreta possibilità, priva di disvalore penale, di evitare il danno: v., ad es., Cass. pen., Sez. 3, n. 12429 del 06/10/2000, dep. 01/12/2000, imp. M., in Ced Cass., n. 217995).
Orbene, con riferimento alla vicenda in esame, osservano i giudici di Piazza Cavour come in tanto può farsi applicazione della scriminante in questione, in quanto l'attivita' posta in essere costituisca una corretta estrinsecazione delle facoltà concernenti il diritto che viene in considerazione, nel senso che il fatto penalmente rilevante sotto il profilo formale sia stato effettivamente determinato dal legittimo esercizio di un diritto da parte dell'agente. In via generale, osserva ancora la Corte che l'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere scrimina nei soli limiti in cui tale diritto (o adempimento doveroso) e' riconosciuto, dovendosi verificare per l'applicabilità della scriminante una convergenza di norme in conflitto (per tali concetti, in generale v. Cass. pen., Sez. 6, n. 14540 del 02/12/2010, dep. 12/04/2011, imp. P., in Ced Cass., n. 250025; Id., Sez. 1, n. 9368 del 07/06/1985, dep. 19/10/1985, imp. S., in Ced Cass., n. 170766).
Ed è da escludere, secondo la Cassazione, che nel caso in esame ciò si sia verificato in quanto il diritto del proprietario del fondo di migliorare dal punto di vista agrario il proprio terreno (estrinsecazione del diritto di proprietà costituzionalmente garantito) non può determinare lo stravolgimento di altre norme poste a garanzia di tutela della intera collettività, quali, appunto quelle che regolano il territorio e l'ambiente ed apprestano una forma di tutela generalizzata. Da qui, dunque, l’inapplicabilità della scriminante in esame.
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(Sentenza Cassazione penale 16/11/2011, n. 42049)