Sull’an, il Collegio non può che richiamare gli ormai consolidati principi in materia di risarcimento di danno da lesione di interessi legittimi ed, in particolare, di diritto al risarcimento del danno derivante alla seconda classificata dalla illegittima aggiudicazione ad altra impresa concorrente (Cons. St. Sez. V, 24.2.2011, n. 1193, Sez. VI, 20.10.2010, n. 7593), in base ai quali, così come non vi è necessità di dare prova della componente soggettiva dell’illecito (Corte di Giustizia C.E. 30 settembre 2010, in causa C- 314/09), è da ammettere altresì il risarcimento del danno , consistente nella possibilità di conseguire un vantaggio futuro, in favore dell’impresa pretermessa in una gara d’appalto illegittimamente aggiudicata, anche laddove essa non dia dimostrazione che in assenza dell’illegittimità accertata si sarebbe aggiudicata la gara, sussistendo un danno risarcibile consistente nella perdita della possibilità, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, di aggiudicarsi la gara (c.d. perdita di chance).
La situazione non muta per effetto, nella specie, dell’operatività della clausola contenuta nel capitolato, in virtù della quale il prezzo offerto dalla aggiudicataria avrebbe dovuto, comunque, essere sottoposto ad un giudizio di congruità e ricondotto, in caso di valutazione negativa, nei limiti giudicati congrui dalla stazione appaltante.
Escluso che la riduzione del prezzo possa essere considerata di ostacolo al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno subito dalla ricorrente per effetto della illegittima aggiudicazione, va tuttavia riconosciuto che essa assume rilievo ai fini della quantificazione del danno, sia perchè solo sul prezzo ribassato dall’amministrazione va calcolata la percentuale di utile conseguibile a titolo di risarcimento, sia perché proprio dall’applicazione del meccanismo di riduzione del prezzo e di successiva sottoposizione all’accettazione da parte dell’aggiudicataria discende una riduzione in termini di chance di aggiudicazione in capo all’appellante che si reputa equo quantificare nella misura percentuale del 50%.
Non possono essere, invece, presi in considerazione, ai fini della quantificazione del danno, né l’utilità derivante dallo svolgimento di prestazioni ulteriori ed aggiuntive rispetto a quelle previste in gara, evidentemente non attinenti all’appalto, da considerarsi solo eventuali al momento dello svolgimento della selezione, né le mancate economie di scala per effetto dell’ innalzamento del fatturato, in quanto - in disparte la carenza di prova - non direttamente ricollegabili alla mancata esecuzione dell’appalto, né, infine, il danno da immagine, del tutto sfornito di prova.
Va, invece, riconosciuto il diritto al risarcimento del danno curriculare, derivante dalla maggiore qualificazione professionale che sarebbe derivata alla ricorrente dalla esecuzione dell’appalto (Cons. St. Sez. V, 16.9.2011, n.5195; Sez. VI, 16.9.2011, n.5168), che si liquida nella misura del due per cento del prezzo ribassato, da ridurre del 50% in conseguenza della indicata percentuale di chance di aggiudicazione.
A cura della Redazione
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(Decisione Consiglio di Stato 12/10/2011, n. 5527)