Il ricorrente veniva condannato dalla Corte d’Appello di Milano, in sede di rinvio, per il reato di cui all’art. 346 comma 2 c.p. per aver ricevuto una somma di denaro non quale corrispettivo della propria mediazione, bensì con il pretesto di dover remunerare un pubblico ufficiale onde ottenere l’intervento di quest’ultimo finalizzato alla sospensione e al riavvio di una gara di appalto.
Avverso la sentenza l’imputato proponeva ricorso per Cassazione lamentando l’erronea applicazione della legge penale con riguardo al giudizio di bilanciamento tra l’art. 346 comma 2 c.p. – considerato alla stregua di una circostanza aggravante del millantato credito – e le circostanze attenuanti riconosciute dal giudice del merito.
Il millantato credito si presenta infatti con un duplice schema normativo.
La fattispecie di cui al comma 1 dell'art. 346 c.p. descrive la condotta di chi riceve o accetta la promessa di denaro o di altra utilità quale corrispettivo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale nei cui confronti viene millantato un credito.
L'ipotesi di cui al comma 2 riguarda invece la condotta di chi riceve o accetta la promessa di denaro o di altra utilità col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato o di doverlo remunerare.
In ordine ai rapporti tra primo e secondo comma, la dottrina e la giurisprudenza più risalenti ritenevano che il capoverso dell’art. 346 c.p. costituisse una circostanza aggravante autonoma non risultando alterati gli elementi essenziali della fattispecie, consistenti pur sempre nel farsi dare o promettere denaro o altra utilità a seguito di millanteria [così Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 1986, 579; Cass. pen. 19.6.1963, in Giust. pen. 1964, II, 179].
La natura di autonoma fattispecie di reato del capoverso dell’art. 346 c.p. è ora invece riconosciuta dalla dottrina assolutamente maggioritaria [cfr. Antolisei, Diritto penale, Parte Speciale, II, 2008, 694; Fiandaca Musco, Diritto penale, Parte Speciale, I, 2007, 314; Benussi, in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice Penale Commentato, II, 2011, art. 346, 3541] e dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, pur con alcune sfumature.
Secondo un primo orientamento, che fa leva su di un argomento di ordine teleologico, il comma 2 configura un titolo autonomo di reato poiché descrive una condotta che comporta una lesione anche di interessi non tutelati dal comma 1 [da ultimo, Cass. Sez. VI, 1 luglio 2002, A., in Cass. Pen. 2004, 3636]: non solo il prestigio della pubblica amministrazione, che è offeso quando un suo organo viene fatto apparire come corrotto o corruttibile o quando la sua attività funzionale viene fatta apparire come ispirata a caratteri incompatibili con quelli di imparzialità o correttezza cui la pubblica amministrazione deve ispirarsi, ma anche il patrimonio del cd. “compratore di fumo”.
Qualora la fattispecie penale tuteli un bene giuridico diverso rispetto a quello tutelato dalla fattispecie penale di riferimento saremmo di fronte a un'autonoma figura di reato e non a una circostanza aggravante.
Tale notazione non appare del tutto soddisfacente poiché - oltre alle difficoltà nell’enucleare l’oggettività giuridica tutelata dall’art. 346 c.p. - si è osservato con la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 10.7.2002, n. 26351, Fedi, che il principale criterio distintivo tra fattispecie autonoma di reato e fattispecie circostanziata non può che attenere alla struttura e alla descrizione del precetto penale, considerata l’insufficienza degli altri criteri discretivi, quale il nomen iuris, la collocazione topografica della norma, o i beni giuridici tutelati.
È proprio in relazione agli elementi costitutivi delle fattispecie che emerge pienamente la differenza tra i due commi dell’art. 346 c.p.
Il comma 2 dell’art. 346 c.p. si caratterizza infatti per una particolare forma di raggiro (consistente nel far passare il pubblico amministratore o impiegato come persona non semplicemente arrendevole alle pressioni ma corrotta, o almeno corruttibile), mentre l’inganno non sarebbe richiesto dalla fattispecie del primo comma, che sarebbe invece implicito nel “pretesto” di cui al comma 2 [in questo senso Cass. pen., sez. VI, 23.5.1990]
Le condotte differiscono quindi per il diverso pretesto adoperato [Cass. pen., Sez. VI, 18.9.1992], cioè la rappresentazione della destinazione del denaro o altra utilità, tale da determinare una chiara alternatività: in un caso sono dati o promessi al millantatore quale prezzo della propria mediazione; nel secondo sono invece falsamente destinati a comprare o remunerare il pubblico ufficiale [cfr. M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, I delitti dei privati, 2002, 119].
L’ulteriore conseguenza è un aggravato pregiudizio al prestigio della pubblica amministrazione che si rispecchia ne maggior disvalore della fattispecie penale e gravità della pena.
Aderendo a tale ultimo orientamento la Corte di Cassazione, nella pronuncia in esame, ribadisce pertanto la natura di figura autonoma di reato del comma 2 dell’art. 346 c.p. poiché “mentre nella previsione del comma primo il raggiro consiste nel presentare il pubblico ufficiale, destinatario di pressioni amicali, come arrendevole, in quella del comma secondo il pubblico ufficiale è prospettato dall’agente come persona corrotta o corruttibile” [nello stesso senso Cass. pen., Sez. VI, 23.6.2006, n. 22248, Cass. Sez. VI, 1.7.2002, cit.; Cass. Sez. VI, 9.7.1997, Zanellato, in Giust. Pen. 1998, II, 654].
La principale conseguenza, derivante dalla corretta qualificazione giuridica del capoverso dell’art. 364 c.p., consiste nell’impossibilità di procedere al giudizio di comparazione con le circostanze attenuanti ai sensi dell'art. 69 c.p.
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(Sentenza Cassazione penale 22/12/2012, n. 47906)