Interessante decisione della Corte di Cassazione che si sofferma, per la prima volta, ad analizzare la rilevanza penale della condotta consistente nell’organizzazione di tornei di Texas Hold’Em, una particolare variante del poker sportivo non a distanza. La Corte, dopo aver valutato i fatti e le modalità attraverso le quali si svolgevano i predetti tornei, ne ha escluso la qualificazione come gioco d’azzardo, sia perché non è ravvisabile l’alea tipica di detta categoria di giochi vietati (avendo il tipo di gioco praticato, che richiede anche abilità, psicologia e resistenza, la caratteristica di poter stabilire in modo chiaro e inequivocabile un vincitore ed una classifica), sia perché non è ravvisabile il fine di lucro, considerata, nel caso esaminata, l’esiguità della quota di iscrizione, la posta in gioco non aumentabile, con rilanci nel corso del torneo, la durata del torneo e la consistenza del premio in natura destinato ai primi due classificati. La giurisprudenza amministrativa, invece, pare orientata in senso contrario. Si pone, pertanto, un contrasto destinato a creare problemi applicativi di non poco momento.
Il fatto
La vicenda processuale che ha offerto agli ermellini l’occasione per occuparsi della questione in esame seguiva ad un provvedimento di sequestro preventivo di un immobile, in uso gratuito ad un’associazione affiliata al CONI, all’interno dei cui locali venivano organizzati e si svolgevano tornei di poker texano, ritenuti dal pubblico ministero come giochi d’azzardo.
Il sequestro veniva, però, revocato dal tribunale del riesame adito dall’indagato, qualificando il poker texano (meglio noto con la denominazione di Texas Hold’Em) come attività sportiva ai sensi dell’art. 38 della L. n. 248/2006.
In particolare, il tribunale rilevava che nella sede dell’associazione si svolgevano tornei di poker texano; che per l’ammissione a torneo i partecipanti versavano una quota d’iscrizione di trenta euro; che la polizia giudiziaria aveva rinvenuto la somma di € 1200, pari alla somma delle quote versate dai partecipanti al torneo; che, infine, la possibile vincita era costituita da un premio in natura.
Il ricorso
Proponeva ricorso per cassazione il P.M., eccependo la violazione di legge da parte del tribunale ritenendo, infatti, configurabile nel caso in esame il gioco d’azzardo, ricorrendo i requisiti sia del fine di lucro che dell’alea ed aggiungendo, inoltre, che nessun torneo di poker sportivo potesse essere organizzato senza il rilascio di una concessione dello Stato. Infine, quanto al richiamato art. 38 della L. n. 248/2006, relativo allo svolgimento di tornei di poker a distanza, precisava la pubblica accusa che l’assenza di qualsivoglia disciplina in materia non escludeva la configurabilità del reato contestato ai gestori dell’associazione.
La decisione della Cassazione
Di diverso avviso gli Ermellini, i quali hanno confermato l’esito della decisione del tribunale del riesame, ritenendo esclusa la configurabilità del contestato gioco d’azzardo per il poker texano.
Osservano i giudici di legittimità, così avallando la tesi sostenuta dai giudici di merito, che un torneo di poker sportivo non a distanza, gestito da una società affiliata al CONI, non può essere considerato gioco d’azzardo difettando i requisiti richiesti dalla legge per poterlo ritenere tale.
Occupandosi del Texas Hold’Em, variante di tale categoria di poker sportivo, la Corte si sofferma sulle caratteristiche del gioco e sul suo funzionamento.
Al Texas Hold’Em si partecipa versando una quota d’iscrizione identica per tutti i partecipanti i quali, peraltro, non possono utilizzare il loro denaro per effettuare puntate, ma sono dotati di un monte gettoni, del valore puramente nominale, di partenza uguale per tutti.
Scopo del gioco è riuscire ad accumulare tutti i gettoni in gioco. Le regole prevedono che sia eliminato il giocatore che rimane del tutto privo dei propri gettoni, mentre vincitore risulterà chi accumulerà tutti o il maggior numero di gettoni degli avversari.
Chi, al termine della partita, risulterà il vincitore, viene premiato non soltanto con l’attribuzione di un punteggio valevole per la graduatoria nazionale dei giocatori di poker sportivo, ma anche, in via subordinata, con un premio, di regola in natura, la cui rilevanza, a seconda del numero dei partecipanti, può – secondo la Corte – “suscitare un obiettivo interesse ma che rimane secondario rispetto al valore della vittoria in sé ed al vantaggio che ne conseguono con l’incremento del punteggio personale su base provinciale, regionale e nazionale”.
Applicando le regole del gioco, escludono i giudici di Piazza Cavour che il poker sportivo Texas Hold’Em abbia natura di gioco d’azzardo, sia per l’assenza di alea che per l’assenza del fine di lucro.
Quanto alla prima, l’alea è da escludersi perché il tipo di gioco praticato richiede anche abilità, psicologia e resistenza, ed ha la caratteristica di poter stabilire in modo chiaro ed inequivocabile un vincitore e una classifica: ciò, per i giudici romani, non è possibile con una partita libera.
Quanto, poi, all’elemento dello scopo di lucro, lo stesso è da escludersi per la Corte, in armonia con la tesi dei giudici del merito, in relazione all’esiguità della quota di iscrizione, posta in gioco non aumentabile con rilanci nel corso del torneo; alla durata del torneo (che si svolgeva in due giorni) ed alla consistenza del premio in natura destinato ai primi due classificati (nel caso in esame, un weekend a Taormina).
Conclude, dunque, la Corte affermando in maniera tranchant, che il Texas Hold’Em non può essere considerato gioco d’azzardo in quanto i giochi di carte di qualsiasi tipo organizzati in forma di torneo, nel caso in cui la posta in gioco sia costituita esclusivamente dalla sola quota d’iscrizione, come nel caso in esame), sono considerati giochi di abilità, come previsto dall’art. 38 della L. 4 agosto 2006, n. 248, di conversione del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale” (meglio noto come decreto Bersani/Visco).
Detta disposizione recita, infatti, che “i giochi di carte di qualsiasi tipo, qualora siano organizzati sotto forma di torneo e nel caso in cui la posta di gioco sia costituita esclusivamente dalla sola quota di iscrizione, sono considerati giochi di abilità” (art. 38, comma 1, lett. b), così modificata prima dal comma 93 dell'art. 1, L. 27 dicembre 2006, n. 296 e poi dal comma 73 dell’art. 1, L. 13 dicembre 2010, n. 220, a decorrere dal 1° gennaio 2011.
Infine, gli Ermellini si soffermano sull’eccezione del P.M. relativa alla mancata esistenza della concessione in favore dell’associazione da parte dell’A.A.M.S., osservando come solo il poker sportivo on line è stato disciplinato dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato attraverso una serie di normative ed emendamenti che lo classificano come skill game, ossia quale gioco di abilità da esercitarsi solo in siti autorizzati dai Monopoli di Stato con precise restrizioni; tuttavia, aggiungono i giudici di Piazza Cavour, la mancata regolamentazione del poker sportivo non a distanza non rende illecito il gioco, operando infatti l’art. 38 della L. n. 248 del 2006.
La tesi sostenuta dalla Cassazione pare in linea con quanto sostenuto dal Consiglio di Stato con un parere reso nel 2008 (Cons. St, Sez. I, 22 ottobre 2008, n. 3237), secondo cui il poker texano costituisce un gioco di abilità e non d’azzardo.
Pur tuttavia, deve registrarsi l’esistenza di difformi interpretazioni rispetto alla giurisprudenza amministrativa che, di recente, ha ritenuto illegittima l’organizzazione di tornei di poker sportivo in mancanza causa della mancanza di titolarità, in capo al gestore, della necessaria concessione statale e dell’autorizzazione di polizia prescritta dall’art. 86 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773.
Come chiarito dalla più recente giurisprudenza che si è pronunciata sul punto (cfr. Tar Piemonte, Sez. II, 12 giugno 2009, n. 1693 e 1694; Tar Lazio, Sez. I ter, 11 agosto 2010, n. 30593), l’art. 38, comma 1, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248, per la sua collocazione sistematica, è chiaramente riferibile soltanto ai giochi di carte “a distanza”, ossia a quelli che si svolgono per via telematica (“on-line”), e non invece a quelli che hanno luogo, come nel caso in esame, tra persone fisiche “dal vivo”, e anche prima dell’art. 24, commi 27 e 28, della legge 7 luglio 2009, n. 89:
- “con riguardo ai giochi di abilità, quando per la partecipazione a tali giochi sia richiesto il pagamento di una posta in denaro e sia prevista la corresponsione ai vincitori di una ricompensa di qualsiasi natura, l’organizzazione e l’esercizio dei giochi medesimi sono riservati allo Stato (art. 1 D. Lgs. 14.04.1948, n. 496), e, in particolare, al Ministero dell’economia e delle finanze - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (cfr. art. 1 D.P.R. 24.01.2002 n. 33 e dell’art. 4 D.L. 08.07.2002, n. 138 convertito con L. 08.08.2002, n. 178), che può esercitarli direttamente oppure tramite propri concessionari, ossia attraverso soggetti titolari di concessioni rilasciate periodicamente dalla stessa AAMS in esito a pubbliche gare” (in tali termini la citata sentenza Tar Lazio, Sez. I ter, 11 agosto 2010, n. 30593);
- “la serie delle condizioni (in presenza delle quali il poker sportivo, perdendo i suoi connaturati caratteri d’azzardo, potrebbe essere consentito quale gioco di abilità) sottoposte al parere del Consiglio di Stato, Sez. I, 22 ottobre 2008, n. 3237 (che le ha ritenute condivisibili) non risultano trasfuse in un testo normativo già approvato in via definitiva (e cioè nel regolamento di disciplina dei tornei non a distanza di poker sportivo la cui adozione è stata prevista dal citato comma 27), che valga a conferire loro carattere di immediata precettività” (in tali termini la citata sentenza Tar Lazio, Sez. I ter, 11 agosto 2010, n. 30593);
- “già anteriormente al varo della novella n. 89/2009, in mancanza di concessione statale, per quanto detto in precedenza, doveva ritenersi preclusa ai privati la possibilità di organizzare ed esercitare il poker sportivo con modalità che prevedevano il pagamento di una posta d’ingresso e la corresponsione ai vincitori di una ricompensa, anche di natura non pecuniaria, trattandosi di attività soggetta per legge, a tali condizioni e per ragionevoli esigenze di tutela dell’ordine pubblico, a riserva statale” (in tali termini ancora la citata sentenza Tar Lazio, Sez. I ter, 11 agosto 2010, n. 30593).
Ne discende che, la mancanza in capo al gestore di un circolo della titolarità di concessione per l’organizzazione e l’esercizio del gioco in questione, e della conseguente autorizzazione di polizia prescritta dall’art. 86 del testo unico (v., da ultimo, TAR Veneto, Sez. III, 16 novembre 2010, n. 6051, in www.lexgiochi.it), comporterebbe l’illiceità della gestione e, pertanto, la rilevanza penale della condotta, difformemente a quanto sostenuto dalla Cassazione con la sentenza esaminata.
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(Sentenza Cassazione penale 25/11/2011, n. 43679)