La Corte Costituzionale si è pronunciata sulla questione di legittimità di una legge regionale che ha disposto la possibilità - per i titolari di concessioni demaniali marittime - di richiedere la proroga della durata del provvedimento fino ad un massimo di 20 anni a partire dalla data di rilascio. Il Giudice della Leggi, con la sentenza n. 180 dello scorso 20 maggio 2010, ha accolto il ricorso: il disposto regionale è in contrasto con l'art. 117 Cost, in relazione agli articoli 43 e 49 del Trattato CE (attuali articoli 49 ed 81 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea).
I giudici costituzionali hanno ritenuto la norma impugnata contrastante con il diritto comunitario, relativamente alla libertà di stabilimento ed alla tutela della concorrenza , nella parte in cui attribuisce un rinnovo automatico della concessione demaniale senza prevedere alcuna procedura concorsuale.
L'automatismo conseguente alla proroga in favore del soggetto già possessore della concessione demaniale, infatti, determina una violazione dei principi sulla concorrenza, poiché non consente a chi non gestiva in precedenza il demanio marittimo di prendere il posto del vecchio gestore alla scadenza del provvedimento. Ne consegue che, per l'individuazione del soggetto più idoneo a consentire il perseguimento dell'interesse pubblico, l'amministrazione concedente deve procedere con concorso pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una pari possibilità di accesso all'utilizzazione dei beni demaniali marittimi.
La pronuncia della Corte Costituzionale è coerente con quanto già sostenuto nella sentenza n. 1 del 2008 in tema di concessioni di grandi derivazioni di acqua a scopo idroelettico.
Le concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, quali le concessioni demaniali marittime, in quanto idonee a fornire un'occasione di guadagno agli operatori del libero mercato, sono soggette all'applicazione delle norme sulla concorrenza ed all'art. 81 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea. Di conseguenza, la regola generale che deve presiedere l'attribuzione della concessione è la gara pubblica perché la procedura selettiva è la sola rispettosa della tutela della concorrenza, consentendo l'apertura del mercato a tutti gli operatori interessati.
Tale meccanismo è peraltro il più coerente con la logica del risparmio di spese che deve guidare le scelte delle amministrazioni locali e regionali. La proroga, infatti, impedirebbe un nuovo affidamento a condizioni economicamente più vantaggiose rispetto a quelle originarie per l'ente territoriale destinatario del relativo canone.
La norma regionale sindacata dalla Corte Costituzionale non può essere ritenuta legittima alla luce del diritto di insistenza in base al quale l'interesse del concessionario, qualificato e tutelato dall'ordinamento, deve essere preferito ad altri aspiranti alla concessione.
Al momento, infatti, è in corso la procedura di infrazione promossa dalla Commissione Europea n. 4908/2008, in data 2 febbraio 2009 per il mancato adeguamento della normativa nazionale in materia concessioni demaniali marittime ai contenuti della Direttiva servizi, meglio nota come Direttiva Bolkenstein n. 123/2006/CE.
In particolare, la Commissione Europea ha evidenziato che la preferenza accordata al concessionario uscente rispetto agli altri operatori dall'art. 37, comma 2 del Codice della Navigazione, nonché il meccanismo di proroga automatica della concessione alla scadenza del provvedimento - oltre ad essere in contrasto con l'art. 43, Trattato CE - sono difformi anche dall'art. 12 della Direttiva servizi. A tal fine, la Commissione UE ha invitato le autorità italiane ad adottare tutte le misure necessarie per eliminare gli elementi di contrasto della normativa interna con il diritto comunitario, entro il termine ultimo del 31 dicembre 2009.
A seguito della procedura di infrazione, nel Decreto mille-proroghe, D.L. 30 dicembre 2009, n. 194, come modificato dalla legge di conversione, all'art. 1, comma 18, di fatto è eliminato il diritto di insistenza di cui al secondo comma dell'art. 37 del Codice della Navigazione.
Il meccanismo di rinnovo automatico della concessione, invece, introdotto dall'art. 10, L. n. 88 del 2001 che ha modificato il comma 2, art. 1, D.L. n. 400 del 1993, non è ancora stato eliminato; il D.L. n. 194 del 2010, anzi , ha previsto all'art. 1, comma 18, per le concessioni dei beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative che "il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino a tale data scadenza".
La Corte Costituzionale, nella Sent. n. 180 del 2010, ha ritenuto la norma regionale, nelle more della procedura di infrazione, illegittima non potendo pronunciarsi in modo diverso.
Va ricordato infatti che i principi comunitari della libertà di stabilimento e di non discriminazione sono comunque direttamente applicabili nell'ordinamento interno anche in presenza di disposizioni normative nazionali di contenuto contrastante. Un qualunque giudice nazionale, peraltro, secondo i criteri di riparto di competenze tra l'ordinamento nazionale e quello comunitario, in presenza di una norma interna incompatibile con il diritto comunitario è tenuto a disapplicare la disciplina italiana ed a dare attuazione alla disposizione comunitaria direttamente applicabile.
A ciò si aggiunge che la stessa Commissione Europea, nella comunicazione 18 ottobre 2007, n. 616, proprio in riferimento alle concessioni di ambito portuale ha precisato che "quando una concessione giunge in scadenza il suo rinnovo è assimilabile ad una nuova concessione e, pertanto è soggetta ai principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di libertà di stabilimento".
(Corte Costituzionale Sentenza 20/05/2010, n. 180)