È questo, in sintesi, quello che l’Avvocato Generale Ján Mazák suggerisce alla Corte UE nelle sue conclusioni presentate il 3 marzo 2011 (C-439/09) con riferimento alla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta nell’ambito di un ricorso tra la Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (PFDC) – produttrice di un’ampia gamma di prodotti cosmetici e per l’igiene personale – ed il Conseil de la concurrence (l’Autorità della concorrenza francese).
In particolare, la società PFDC aveva chiesto l’annullamento e, in subordine, la modifica di una decisione del Conseil de la concurrence con cui era stata riscontrata la violazione – da parte della PFDC - dell’art. L. 420-1 del Codice di commercio francese (Code de Commerce) e dell’art. 81 CE (ora art. 101 TFUE), dato avendo questa imposto, di fatto, ai suoi distributori selezionati (autorizzati), nei suoi accordi di distribuzione selettiva, un divieto generale e assoluto di vendita su Internet di prodotti cosmetici e di igiene personale agli utilizzatori finali.
I vertical agreements
La regola generale nell’UE è quella del divieto di tutti gli accordi, pratiche, e decisioni tra imprese che possano finire per impedire, restringere o falsare la concorrenza nell’ambito del mercato comune, incidendo così sugli scambi tra gli Stati membri.
Se vi sono però accordi che portano vantaggi sotto il profilo dell’efficienza in modo tale da bilanciare gli effetti anticoncorrenziali allora la normativa UE concede un’esenzione per categoria, oppure un’autorizzazione individuale della Commissione Ue o delle autorità di concorrenza nazionali.
In questo quadro generale, pertanto, per “accordi verticali” (vertical agreements) devono intendersi quegli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi che vengono conclusi tra imprese che operano ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione (per esempio, ricadono in tale categoria gli accordi stipulati tra produttori e commercianti all’ingrosso o al dettaglio).
Il quadro di riferimento normativo
Nelle sue conclusioni l’Avvocato Generale Ján Mazák prende in considerazioni, principalmente, la compatibilità del rifiuto in questione con l’art. 81 CE e col Regolamento (CE) n. 2790/1999, che attengono alla disciplina della concorrenza e degli accordi tra imprese:
- l’art. 81 CE (divenuto art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione europea) vieta gli accordi che hanno per oggetto o per effetto la restrizione della concorrenza. In particolare, il n. 3 dell’art. 81 CE stabilisce, a determinate condizioni, un’esenzione per gli accordi che migliorano la distribuzione dei beni o promuovono il progresso economico;
- tra i vari regolamenti che prevedono l’esenzione per categoria di taluni tipi di accordi, vi è il Regolamento (CE) n. 2790/1999 (applicazione dell’art. 81, paragrafo 3, del Trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate) che stabilisce un’esenzione per categoria applicabile agli accordi di distribuzione che soddisfano determinati criteri.
Questo “Regolamento di esenzione per categoria degli accordi verticali” contiene, peraltro, un elenco di cosiddette “restrizioni gravi”, che non possono beneficiare dell’esenzione per categoria.
Si rammenta, inoltre, che ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. d) del Regolamento (CE) n. 2790/1999, per "sistema di distribuzione selettiva" si intende: - un sistema di distribuzione nel quale il fornitore si impegna a vendere i beni o servizi oggetto del contratto, direttamente o indirettamente, solo a distributori selezionati sulla base di criteri specificati e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali beni o servizi a rivenditori non autorizzati.
Il fatto
La Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (“PFDC”), produce un’ampia gamma di prodotti cosmetici e per l’igiene personale.
I contratti di distribuzione della PFDC in Francia relativi ai marchi Avène, Klorane, Galénic e Ducray comprendono una clausola in forza della quale tutte le vendite devono essere effettuate in uno spazio fisico e in presenza di un laureato in farmacia, restringendo così di fatto tutte le forme di vendita via Internet.
Nell’ottobre 2008, a seguito di un’indagine, il Conseil de la concurrence (Consiglio francese per la Concorrenza) - ora Autorité de la Concurrence (Autorità francese per la Concorrenza) - ha dichiarato che gli accordi di distribuzione della PFDC, vietando di fatto tutte le vendite su Internet, costituivano accordi anticoncorrenziali che violavano il Codice del Commercio francese, nonché il diritto della concorrenza dell’UE. Il Consiglio per la concorrenza, in pratica, affermava che la PFDC limitava la libertà commerciale dei suoi distributori e restringeva la scelta dei consumatori, concludendo che tale comportamento equivaleva ad un divieto di vendite attive o passive. Alla stregua di ciò, il Consiglio ha dichiarato che:
- il divieto di vendite su Internet aveva necessariamente per oggetto la limitazione della concorrenza e integrava una “restrizione grave” alla quale non poteva essere applicata l’esenzione per categoria;
- agli accordi di distribuzione non poteva essere applicata un’esenzione individuale ai sensi dell'art. 81, n. 3, CE, poiché la PFDC non aveva dimostrato il progresso economico né che la restrizione della concorrenza fosse indispensabile.
La decisione del Consiglio per la concorrenza veniva impugnata dalla PFDC dinanzi alla Cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi), la quale ha chiesto alla Corte di giustizia se il divieto generale ed assoluto di vendite su Internet costituisca una restrizione “grave” della concorrenza per oggetto, se tale accordo possa beneficiare di un’esenzione per categoria e se gli si possa applicare un’esenzione individuale a norma dell’art. 81, n. 3, CE.
Le conclusioni dell'Avvocato generale Jan Mazák del 3 marzo 2011 (C-439/09) Pierre Fabre Dermo-Cosmétique
Il primo punto fermo fissato dall’avvocato generale Ján Mazák nelle sue conclusioni è che un divieto generale e assoluto di vendere su Internet nel contesto di una rete di distribuzione selettiva, che ecceda quanto obiettivamente necessario per distribuire prodotti in maniera adeguata tenendo conto delle loro caratteristiche materiali, della loro aura e della loro immagine, sembra avere un oggetto restrittivo della concorrenza e, di conseguenza, appare ricadere nell’ambito dell’art. 81, n. 1, CE.
Sul punto, Mazák reputa infondata l’impostazione della PFDC in base alla quale il divieto sarebbe giustificato da motivi di sanità pubblica (dato che l’uso corretto dei suoi prodotti richiederebbe il consiglio di un farmacista): i prodotti in questione non sono prodotti medicinali e non vi sono disposizioni che obblighino a venderli in uno spazio fisico ed esclusivamente in presenza di un laureato in farmacia.
Per quanto riguarda l’argomento relativo all’obiettivo di proteggere l’immagine di lusso dei prodotti di bellezza in esame, Mazák rileva che, in passato, la Corte Ue ha affermato che gli accordi di distribuzione selettiva possono essere giustificati per preservare l’aura e l’immagine dei prodotti in esame.
Però, pur riconoscendo in linea di principio che i prodotti cosmetici e per l’igiene personale si prestino ad un accordo di distribuzione selettiva e che la presenza di un farmacista possa migliorare l’immagine di tali prodotti, Mazák ritiene che il giudice nazionale debba esaminare se un divieto generale ed assoluto di vendite su Internet sia proporzionato.
Sotto tale profilo il suo parere è che, considerato che il produttore potrebbe imporre condizioni adeguate, ragionevoli e non discriminatorie sulle vendite via Internet, tutelando con questa modalità l’immagine dei suoi prodotti, un divieto generale e assoluto di vendite su Internet potrebbe essere proporzionato solo in circostanze davvero eccezionali. Sarà compito del giudice nazionale l’esame volto ad accertare se informazioni e consigli possano essere adeguatamente forniti via Internet.
Ancora, un divieto di vendite via web esclude un moderno strumento di distribuzione, che consentirebbe ai clienti che si trovano al di fuori del bacino di riferimento di un punto di vendita fisico di acquistare tali prodotti, il che, insieme alla trasparenza dei prezzi che le vendite su Internet comportano, accresce la concorrenza all’interno del marchio.
Con la conseguenza ulteriore, della restrizione sia delle vendite attive sia di quelle passive.
Siffatto divieto, conclude l’Avvocato generale, costituisce una restrizione grave ai sensi del Regolamento (CE) n. 2790/1999 e, in quanto tale, non può beneficiare dell’esenzione per categoria degli accordi verticali da esso prevista. Infine, Mazák rammenta che qualsiasi accordo anticoncorrenziale che restringa la concorrenza e sia, in linea di principio, vietato dell'art. 81, n. 1, CE, può beneficiare, in linea di massima, dell’esenzione stabilita dell'art. 81, n. 3, CE ma per poter accertare se tale situazione ricorra, il giudice del rinvio deve verificare se l’accordo in questione soddisfa i quattro criteri contenuti in tale disposizione, e cioè:
1) l’accordo deve contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti in oggetto o promuovere il progresso tecnico o economico;
2) una congrua parte dell’utile che ne deriva deve essere riservata ai consumatori;
3) l’accordo non deve imporre alle parti restrizioni non indispensabili; 4) l’accordo non deve fornire la possibilità di eliminare la concorrenza.
Vertical agreements, il nuovo Regolamento n. 330/2010 e internet
Si coglie l’occasione del commento operato sulle conclusioni in parola per rammentare che le regole che disciplinano i c.d. accordi verticali tra imprese - prevedendone in alcuni casi la liceità in deroga al divieto generale – stanno per cambiare.
Infatti, dal 1° giugno 2011, sarà pienamente applicato nell’UE il Regolamento n. 330/2010, attualmente nella sua fase transitoria. Il nuovo regolamento conferma l’impianto del regolamento (CE) 2790/99 – ampia libertà delle imprese e previsione delle categorie di accordi vietati al fine di tutelare la concorrenza - con alcune novità, tra cui una serie di disposizioni relative alla promozione del commercio tramite Internet al quale viene così riconosciuta l’importanza denotata dal grande svilupppo avuto negli ultimi anni.
In quest’ambito, in particolare, il nuovo regolamento qualifica le vendite tramite web come vendite passive, affermando che esse, almeno in via di principio, non sono limitabili dal produttore (punti 51 – 59 delle linee guida allegate al Regolamento n. 330/2010/CE).
(Conclusioni dell'Avvocato Generale Avvocatura generale presso la Corte di giustizia 03/03/2011)