L’art. 2501-bis c.c. predispone le c.d. condizioni d’uso della fattispecie “fusione con indebitamento”, nota come merger leveraged buy out. Tra gli elementi procedurali richiesti dalla norma per una corretta e legittima conduzione dell’operazione si pone anche una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente. L’attuale dizione della norma deriva dal recente intervento del legislatore che, con il D.lgs. n. 39/2010, ha riformato l’intera materia della revisione legale dei conti, modificando in più punti le norme codicistiche.
Se in numerosi casi, tale intervento sulla norma del codice si è limitato ad una mera sostituzione lessicale, nel caso in questione si deve giungere a diverse conclusioni. Ci segnala questa situazione la Massima n. 118 del Consiglio Notarile di Milano che sottolinea come l’espressione che ora compare nel quinto comma dell’art. 2501-bis c.c. debba essere analizzata con attenzione. Infatti, nella precedente dizione la norma faceva cenno alla relazione del soggetto incaricato della revisione contabile obbligatoria, con ciò limitando il perimetro di applicazione della previsione.
L’art. 2409-bis c.c. – nel testo precedente alla novella del D.lgs. 39/2010 – rappresentava la norma di riferimento per definire la portata applicativa dell’art. 2501-bis, quinto comma, c.c. e stabiliva, per quanto ci interessa, che obbligate ad incaricare per il controllo contabile una società di revisione erano le sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio; l’area di applicazione della norma doveva poi essere integrato dal riferimento alla normativa speciale di particolari attività (bancaria, assicurativa, ecc.).
Restavano inequivocabilmente esonerate dall’adempimento dell’obbligo previsto dal quinto comma dell’art. 2501-bis c.c. quelle società che volontariamente – quindi, non in adempimento di un obbligo specifico – scegliessero di incaricare del controllo contabile una società di revisione e, più in generale tutte le società che, per disposto normativo, non erano soggette a revisione contabile obbligatoria da parte di società di revisione.
Oggi, dopo l’introduzione ad opera del D.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, di un corpus normativo organico dedicato alla revisione legale dei conti e alla conseguente modificazione di numerose norme dello stesso codice civile, ci troviamo di fronte – nella lettura dell’art. 2501-bis, quinto comma, c.c. - ad uno scenario mutato rispetto a quello precedente. Infatti, scompare l’aggettivo obbligatoria e si sostituisce all’espressione “società di revisione” quella di “soggetto incaricato della revisione legale dei conti”.
La portata della novella non va sottovalutata. La fusione con indebitamento è uno schema operativo che consente l’acquisto di una società assumendo prestiti destinati ad essere garantiti e ripagati con i flussi finanziari generati dalla società bersaglio, vale a dire la società che si intende acquistare. Per fare ciò si costituisce una newco, ossia una società che assume i prestiti necessari ad acquistare la società target, con la quale si fonderà. L’art. 2501-bis c.c. disegna un percorso “di cautela” nei confronti di queste operazioni societarie, spesso complesse, che presentano molte insidie per i soci (di minoranza) e per i creditori della società bersaglio. Il legislatore, in particolare, si è prefisso di offrire una serie di strumenti di informazione propedeutici ad un intervento consapevole nell’assemblea che dovrà approvare la fusione che concluderà il processo di acquisizione della target, ricaricando sul patrimonio di quest’ultima il debito assunto dalla target per l’acquisto effettuato.
Nell’originaria versione dell’art. 2501-bis c.c., come si accennava, tra il materiale da predisporre a corredo del progetto di fusione c’era anche una relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria.
Funzione di questa relazione era quella di corroborare le valutazioni rese dagli amministratori sul fisiologico soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.
In altri termini, con la relazione in parola si intendeva attestare che le risultanze contabili sulla cui base è stata progettata l’operazione sono attendibili. Infatti, il cuore dell’intero corredo di salvaguardia delle minoranze e dei terzi si fonda su un piano economico e finanziario che deve indicare la fonte delle risorse da utilizzare per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione: è su tale piano economico e finanziario che deve esprimersi – con una valutazione tecnica formulata in base ai principi di contabilità, escluso ogni giudizio di merito – il soggetto incaricato della revisione legale dei conti.
Di fronte a questo quadro normativo, la Massima in commento segnala, in primo luogo, che la relazione in parola è obbligatoria in quanto le sue indicazioni possono offrire importanti materiali di riflessione anche ai terzi e che, pertanto, ad essa non è possibile rinunciare, nemmeno all’unanimità; inoltre, come si accennava poc’anzi, anche le società che volontariamente si sottopongono alla revisione legale dei conti, devono adempiere alle obbligazioni previste dal quinto comma dell’art. 2501-bis, c.c. quando partecipino – come società veicolo o come società bersaglio – ad una operazione di fusione con indebitamento. Ancora, più ampio, poi, è il perimetro di applicazione della norma secondo l’interpretazione della Massima: qui sta senz’altro la principale nota che si deve riconoscere all’intervento della Commissione Notarile. Infatti, si ritiene che la soggezione alla norma riguardi non solo che incarica un revisore legale dei conti per il controllo contabile della società, ma anche quelle società che affidano tale incarico al Collegio Sindacale.
Una diversa interpretazione che poggi sul dato letterale della norma – si fa riferimento al “soggetto incaricato della revisione”, mentre il collegio sindacale è un “organo” della società – non deve far dimenticare che la funzione è analoga e che il legislatore, nel consentire che in determinate situazioni il controllo legale dei conti possa essere esercitato da un organo sociale, ha presunto in capo al collegio sindacale i necessari requisiti di indipendenza e competenza.
Per un’evidente economia di costi, quando entrambe le società sono sottoposte alla revisione legale dei conti, è sufficiente allegare al progetto una sola relazione, presumibilmente per la ragione che l’analisi dei dati viene compiuta sulla base di principi contabili che ogni soggetto in posizione di indipendenza, come deve essere chi adempie l’incarico della revisione legale, può compiere per tutte le partecipanti.
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