La formazione non recuperabile
Con riferimento alla formazione che non può essere recuperata, perché il periodo formativo dell’apprendistato è già concluso oppure sta per concludersi, la norma riprendendo i contenuti dell’art. 53, comma 3, del D.Lgs. n. 276/2003, riconferma la sanzione previdenziale di tipo speciale, che assume come parametro di valutazione l’effettivo trattamento previdenziale dovuto, al netto delle riduzioni che sarebbero spettate a fronte del completo espletamento della formazione pattuita nel piano formativo contrattuale, con una maggiorazione che ne comporta, di fatto, il raddoppio.
Al fine di evitare duplicazioni sanzionatorie, viene esclusa l’applicazione di qualsiasi altra sanzione prevista in caso di omessa contribuzione previdenziale («con esclusione di qualsiasi altra sanzione per omessa contribuzione»). Riguardo ai criteri di attribuzione della responsabilità datoriale, la norma prevede un triplice connotato della condotta antidoverosa: deve essere accertato un effettivo «inadempimento nella erogazione della formazione» prevista per l’apprendista; il datore di lavoro deve risultare “esclusivamente responsabile” della inadempienza; la mancata formazione deve risultare tale «da impedire la realizzazione delle finalità» stabilite per l’apprendistato.
La Circolare n. 29 dell’11 novembre 2011 del Ministero del Lavoro, peraltro, individua soltanto i due requisiti dell’inadempimento: l’esclusiva responsabilità del datore di lavoro e il mancato raggiungimento degli obiettivi formativi.
Non tutte le omissioni in tema di formazione, dunque, sono assoggettabili alla sanzione, ma soltanto quelle “qualificate” che siano cioè integrate dai requisiti sinteticamente enucleati.
In particolare la Circolare n. 29/2011 sottolinea che la sanzione non può “prescindere dalla individuazione delle responsabilità e della gravità delle stesse, proprio in quanto la nuova disciplina del Testo unico continua ad inserirsi in una cornice costituzionale che necessariamente prevede il coinvolgimento della amministrazione pubblica nell’assolvimento degli obblighi formativi”. Sarà cura, dunque, degli organi di vigilanza procedere ad evidenziare gli elementi idonei ad attestare l’assoluta responsabilità individuale e soggettiva del datore di lavoro.
L’applicazione della sanzione, infatti, è strettamente connessa al rilievo e alla dimostrazione, da parte del personale ispettivo, con adeguati elementi di prova, della inadempienza imputabile in via esclusiva al datore di lavoro, in merito alle specifiche formulazioni normative, sia con riferimento all’apprendistato per la qualifica e per il diploma professionale (in tal caso per la Circolare n. 29/2011 la responsabilità del datore di lavoro si potrà configurare se non consente al lavoratore di seguire i percorsi formativi esterni all’azienda previsti dalla regolamentazione regionale e/o non effettua la formazione interna prevista dalla stessa regolamentazione regionale), che riguardo all’apprendistato professionalizzante (la Circolare n. 29/2011 la responsabilità del datore di lavoro si può configurare se non consente al lavoratore di seguire i percorsi formativi finalizzati alla acquisizione di competenze di base e trasversali o non effettua la formazione interna sotto la responsabilità aziendale) e, da ultimo, anche relativamente all’apprendistato di alta formazione e di ricerca (anche in tal caso secondo la Circolare n. 29/2011 la responsabilità del datore di lavoro si può configurare se non consente all’apprendista di frequentare i percorsi formativi esterni o non effettua la formazione interna sotto la responsabilità aziendale).
Sussistendo i presupposti esaminati, il personale di vigilanza di Inps e Ministero del Lavoro potrà applicare la sanzione previdenziale intimando al datore di lavoro il pagamento della somma effettivamente dovuta a titolo di contribuzione, calcolata con riguardo al livello di inquadramento contrattuale superiore che il presunto apprendista avrebbe raggiunto al termine del periodo di apprendistato, con una maggiorazione del 100% sul totale, ma, per espressa previsione di legge, senza l’applicazione di qualsiasi ulteriore sanzione di tipo previdenziale o di altro tipo comunque connessa alla omessa contribuzione.
La formazione recuperabile
Nei confronti dei datori di lavoro che si trovano, al momento dell’accertamento ispettivo, in condizione tale da poter recuperare l’obbligo formativo nei riguardi dell’apprendista, in tutto o in parte violato, il Testo Unico riconosce al personale ispettivo ministeriale la facoltà di attivarsi con i poteri suoi propri di disposizione, a norma dell’art. 14 del decreto legislativo 23 aprile 2004, n. 124. Il D.Lgs. n. 167/2011 non richiede un inadempimento datoriale particolarmente qualificato giacché in questo caso l’inosservanza ai doveri di erogazione della formazione non deve essere caratterizzata da una riferibilità esclusiva alla responsabilità del datore di lavoro, né il mancato rispetto degli obblighi formativi deve essere tale da impedire la realizzazione delle finalità formative ed occupazionali previste per i tre nuovi apprendistati.
La norma richiede che sussista un qualsiasi «inadempimento nella erogazione della formazione prevista nel piano formativo individuale», senza caratterizzarne, né qualificarne l’evidenza qualitativa, né quantitativa; peraltro la Circolare ministeriale n. 29/2011 precisa che la disposizione può essere adottata solo quando rilevano gravi inosservanze nella erogazione della formazione, mentre non può comunque essere adottata se l’inadempimento è dovuto esclusivamente alla mancata attivazione dei canali di formazione pubblica.
L’unico presupposto che l’art. 7, comma 1, ultimo periodo, del Testo Unico, richiede consiste nello status obiettivo del datore di lavoro che, come sottolineato dalla Circolare n. 29/2011, deve trovarsi nelle condizioni di poter concretamente recuperare l’obbligo formativo contrattualmente previsto nei riguardi dell’apprendista nella sua integralità e completezza. Ciò significa che nel caso in cui il periodo di svolgimento dell’apprendistato volga al termine e non vi sia, quindi, un tempo congruo e ragionevole per il recupero della formazione, il personale ispettivo non può adottare il provvedimento di disposizione.
L’inciso finale dell’art. 7, comma 1, del D.Lgs. n. 167/2011 deve essere inteso all’interno dell’intero percorso dell’apprendistato, per cui al fine di assegnare il “congruo termine” per provvedere ad erogare tutta la formazione omessa il personale ispettivo ha l’onere di individuare detto arco temporale esclusivamente all’interno della durata massima, comprese eventuali proroghe (art. 2, comma 1, lett. h), del D.Lgs. n. 167/2011), del periodo di formazione in apprendistato come esplicitamente chiarito dal Ministero del Lavoro nella Circolare n. 29/2011.
Il Testo Unico dell’apprendistato, in buona sostanza, assegna al personale ispettivo il potere di ordinare al datore di lavoro inadempiente sui profili formativi di sanare la propria posizione, evitando quindi la reazione sanzionatoria previdenziale e la trasformazione del rapporto di lavoro, consentendo però l’esercizio di tale potere esclusivamente quando l’apprendistato è ancora in corso e rimane un periodo contrattuale da svolgere dopo l’ispezione sufficientemente ampio da permettere il recupero di tutta la formazione mancante. In chiave di contenzioso, la disposizione è immediatamente esecutiva, ma può essere fatta oggetto di ricorso, nel termine di 15 giorni, al Direttore della Direzione Territoriale del Lavoro competente per territorio che deve decidere il ricorso nei successivi 15 giorni (in caso di mancata decisione il ricorso si intende respinto).
Su un piano più direttamente sanzionatorio, invece, va segnalato che la mancata ottemperanza alla disposizione impartita comporta l’applicazione della sanzione pecuniaria amministrativa da euro 515 ad euro 2.580, prevista dall’art. 11, comma 1, del D.P.R. 19 marzo 1955, n. 520, come modificato dall’art. 11 del D.Lgs. 19 dicembre 1994, n. 758, alla luce delle successive modifiche introdotte dall’art. 1, comma 1177, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
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