La Corte d'Appello aveva rigettato la sentenza del giudice del lavoro del Tribunale di una città umbra con la quale il Ministero della Giustizia era stato condannato al pagamento in favore di un funzionario pubblico dell’importante somma di € 290.551,28 a titolo di differenze retributive dovutegli a decorrere dal novembre del 2000 per aver diretto una Casa Circondariale, individuata da quella data come ufficio di livello dirigenziale non generale per effetto del D.M. del 23 ottobre 2001.
Le mansioni superiori nella PA
Come è stato più volte affermato in giurisprudenza la disciplina legale del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (desunta principalmente dall'art. 97 Cost., secondo la lettura che ne ha dato ripetutamente la Corte Costituzionale, del quale sono attuazione il D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 52), non consente inquadramenti automatici del personale, in base al profilo professionale posseduto o alle mansioni svolte.
Il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 – Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni pubbliche - prevede, all’articolo 52, che per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore:
a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti;
b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza.
Si considera svolgimento di mansioni superiori soltanto l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni.
Nei casi suindicati per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore. Qualora l'utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti. Al di fuori delle ipotesi appena viste è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave.
L’analisi dei giudici della Cassazione
Per i giudici di merito di secondo grado l’applicazione art. 52 del D.lgs n. 165/01 dipendeva dalla circostanza che nella fattispecie non poteva ritenersi sussistente l'ipotesi contemplata da quest'ultima norma, vale a dire lo svolgimento di mansioni della qualifica immediatamente superiore, in quanto il ruolo dirigenziale rivendicato dal funzionario ricorrente rappresentava uno status, comportante poteri ed obblighi diversi, e non una qualifica superiore. Il funzionario per far valere le proprie ragioni ricorreva in Cassazione.
Ai giudici di legittimità si chiedeva in particolare se in applicazione dell'art. 4 D.lgs. 146/2000, sia illegittima l'attribuzione delle mansioni superiori ad un funzionario di livello C3 per un periodo di tempo illimitato, quando vi sia totale assenza dell'avvio delle procedure per la nomina del dirigente e quindi se sia stato erroneamente ritenuto dalla Corte territoriale che il ricorrente, pur svolgendo per molti anni con continuità, le funzioni di dirigente del penitenziario abbia avuto attribuito unicamente il livello retributivo di C/3 ancorché contestualmente l'amministrazione datoriale non abbia avviato alcuna procedura per la copertura del posto di dirigente dell'istituto.
I giudici di merito osservano che l'art. 31 del CCNL del i 16/2/1999 prevede l'istituzione di un Fondo unico di amministrazione presso ciascuna amministrazione e le fonti di finanziamento dello stesso Fondo. Quindi, come è dato vedere, non si tratta di una indennità appositamente destinata ai casi di sostituzione di dirigenti impediti o assenti o di reggenza in attesa di dirigenti da nominare, bensì di un emolumento previsto per il personale preposto alla direzione di istituti penitenziari, inteso a compensare i rischi e le responsabilità connaturati all'espletamento dell'attività penitenziaria in genere, la qual cosa prescinde dalla circostanza dell'espletamento di mansioni superiori dirigenziali in regime di sostituzione o di reggenza.
La giurisprudenza della Corte costituzionale, infatti, ha ripetutamente affermato l'applicabilità, anche nel pubblico impiego e nel lavoro pubblico in generale, dell’articolo 36 Costituzione, nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionale anche alla qualità del lavoro prestato; pertanto, si deve ritenere che intenzione del legislatore sia stata di rimuovere, con la disposizione correttiva, una norma in contrasto con i principi costituzionali.
D'altra parte, la considerazione delle specifiche caratteristiche delle posizioni organizzative di livello dirigenziale e delle relative attribuzioni regolate dal contratto di incarico, come della diversità delle "carriere", non può escludere l'applicazione della disciplina in esame quando venga dedotto, come nella specie, l'espletamento di fatto, protratto nel tempo, di mansioni dirigenziali da parte di un funzionario di posizione economica "C3", nonostante l'esistenza di una norma (art. 4 del D.lgs n. 146/00 sulla copertura delle sedi di livello dirigenziale) che consentiva di avvalersi del personale con specifica esperienza professionale per la copertura delle sedi dirigenziali solo nella fase transitoria e che prevedeva l'adozione, non verificatasi nella fattispecie, di adeguate procedure selettive, con le modalità indicate, per l'assunzione dei dirigenti; tale ipotesi può essere, invece, ricondotta certamente alla previsione del quinto comma dell’articolo 52 del D.Lgs. n.165/2001 relativa al conseguimento del diritto corrispondente trattamento economico, secondo la ratio della norma che è quella di assicurare al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all’articolo 36 della Costituzione.
Le conclusioni
La Corte di Cassazione accoglie il ricorso del funzionario e rinvia a diversa Corte d'appello, che uniformandosi ai suddetti principi, deve provvedere ad individuare l'esatto periodo di svolgimento delle superiori funzioni dirigenziali da parte del ricorrente e a determinare le relative differenze retributive che gli competono con riguardo al diverso trattamento economico del ruolo dirigenziale ricoperto.
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(Cassazione civile Sentenza 12/10/2011, n. 20978)