Con sentenza 13 dicembre 2011, n. 9717, la Prima Sezione del T.A.R. Lazio ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., dell'art. 40 comma 3 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell'oggetto delle Società organismo attestazione, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di S.O.A. e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una S.O.A.
L'art. 40, co. 3, infatti, prevede come il sistema di qualificazione sia attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità, specificando che l'attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori, sicché, ponendo il principio di esclusività dell'oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
A tali conclusioni i giudici romani sono giunti sulla base delle considerazioni che seguono.
L'art. 41 Cost. sancisce la libertà dell'iniziativa economica privata (primo comma), stabilendo al contempo che la stessa non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (secondo comma) e prevedendo che sia la legge a determinare i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali (terzo comma).
L'iniziativa economica privata e l'intervento pubblico nell'economia come delineato nella Costituzione, quindi, possono coesistere, ma è necessario che i due tipi di intervento siano resi complementari e armonizzati per il raggiungimento di fini sociali e di benessere collettivo.
Ne consegue che l'esercizio della libertà economica privata può essere limitato, ma solo per ragioni di utilità sociale, sicché il rispetto della norma costituzionale postula che l'imposizione di limiti deve rispondere ai criteri di ragionevolezza e proporzionalità. In particolare, i limiti posti alla libertà di iniziativa economica privata, per essere legittimi, devono essere diretti a tutelare, con carattere di adeguatezza e proporzionalità, altri valori di rilevanza costituzionale.
Ora, se non c'è dubbio che nella fattispecie in esame i limiti discendenti dalla norma di legge, essendo volti a garantire la neutralità e l'imparzialità dei soggetti chiamati a verificare la sussistenza dei requisiti per partecipare alle gare di appalto, sono in linea di massima certamente aderenti a valori di rilievo costituzionale, come la concorrenza, ed ai principi comunitari, occorre però rilevare che lo stesso risultato di indipendenza e neutralità potrebbe essere messo a rischio non già dalla teorica possibilità per uno stesso gruppo societario di attestare sia la certificazione di qualità che i requisiti di qualificazione, ma dalla concreta ipotesi che tale duplice attività sia svolta nei confronti della medesima impresa.
In altri termini, se è vero che potrebbe sussistere un vulnus alla fondamentale esigenza della imparzialità e della indipendenza della SOA nell'accertamento del possesso della certificazione di qualità in capo alle imprese, laddove tale certificazione sia stata rilasciata da un soggetto che partecipa alla SOA stessa, facendo parte della relativa compagine societaria, è altrettanto vero che tale vulnus sembrerebbe sussistere solo ove le attività siano svolte nei confronti della stessa impresa da certificare ed attestare.
Pertanto, se è certamente ragionevole e proporzionato che le due attività in discorso non possano essere svolte da uno stesso soggetto nei confronti della medesima impresa, appare invece sproporzionato rispetto alla finalità perseguita dalla norma e, per tale motivo, irragionevole che sia sic et simpliciter escluso che una società, o un gruppo societario con un medesimo centro di imputazione decisionale, possa svolgere entrambe le attività, senza prevedere invece tale possibilità con il limite del divieto di svolgimento nei confronti della stessa impresa.
D'altra parte, la soluzione ipotizzata era quella già delineata dal legislatore della legge quadro del 1994, prima delle modifiche legislative intervenute con l. 166/2002, e la stessa, ad avviso del Collegio, sembra più congrua e proporzionata e, quindi, maggiormente idonea a garantire l'equilibrio tra tutti i valori costituzionali che assumono rilievo nella fattispecie.
La norma in discorso sembra parimenti contrastare con l'art. 3 Cost., che sancisce il principio di uguaglianza tra i soggetti dell'ordinamento, in quanto si traduce in una disparità di trattamento tra gli operatori economici laddove agli organismi di certificazione preclude sic et simpliciter la possibile partecipazione al capitale delle SOA anche nell'ipotesi in cui, ove previsto il divieto di contestuale attestazione e certificazione nei confronti di una stessa impresa, non sembrerebbe sussistere un vulnus ai principi di imparzialità ed indipendenza e gli altri soggetti che possono liberamente detenere partecipazioni al capitale delle SOA. In altri termini, la discrezionalità legislativa trova sempre un limite nella ragionevolezza delle statuizioni volte a giustificare la disparità di trattamento tra i cittadini.
Nel caso di specie - atteso che il principio di indipendenza ed imparzialità sembra poter essere efficacemente tutelato con una previsione normativa volta ad escludere lo svolgimento delle attività di certificazione e di attestazione nei confronti di una medesima impresa, mentre, come detto, il divieto assoluto per gli organismi di certificazione di partecipare al capitale sociale delle SOA appare sproporzionato e debordante rispetto alla finalità perseguita dalla norma - il trattamento differente riservato agli organismi di certificazioni appare violativo del canone di ragionevolezza al quale la discrezionalità del legislatore deve ontologicamente ispirarsi.
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(Sentenza TAR Lazio 13/12/2011, n. 9717)