Premessa
Lo schema di decreto legge sulle liberalizzazioni, nel testo approvato in via definitiva il 20 gennaio 2012, appare essere destinato a eliminare una serie di vincoli che sinora hanno caratterizzato il sistema economico e sociale del nostro Paese.
In considerazione di tanto, il Governo, cosi come si evince dalla Relazione illustrativa, intende perseguire, fra gli altri, lo scopo di risanare la finanza pubblica e di favorire incentivi per l’iniziativa economica privata attraverso la creazione di condizioni più favorevoli per l’investimento (interno e estero).
Di conseguenza, mediante siffatto intervento legislativo, si vuole procedere a una revisione del quadro normativo e regolamentare che, ai diversi livelli di governo e di competenza, dovrebbe eliminare le molte e ingiustificate situazioni di barriere all’accesso e le incomprensibili rendite di posizioni consolidatesi negli anni.
In tale prospettiva, il decreto sulle liberalizzazioni contiene una serie di disposizioni volte ad allargare il perimetro dei mercati e a favorire il gioco della concorrenza; nello specifico, si riscontrano una serie di interventi innovativi che incidono su tutti i settori economici, a partire da quelli professionali sino a giungere a quelli relativi alla produzione e fornitura di beni e servizi, ivi inclusi i servizi pubblici locali.
Orbene, al fine di garantire un maggior grado di concorrenza sul mercato, proprio con riferimento ai servizi pubblici locali, l’art. 32 del decreto legge sulle liberalizzazioni, intitolato “Obblighi informativi dei concessionari e affidatari nei servizi pubblici locali”, impone ai concessionari e affidatari di un servizio pubblico l’obbligo di comunicare all’ente locale richiedente alcune informazioni utili per la definizione di bandi di gara diretti all’affidamento del servizio dagli stessi già esercitato.
Tanto, com’è evidente, al fine di consentire la partecipazione anche a quelle imprese che, pur non essendo già affidatarie o concessionarie di determinati servizi pubblici locali, potrebbero - in virtù delle predette informazioni - partecipare alla gara indetta dall’ente per il loro affidamento.
Vieppiù che la medesima disposizione, al comma 2, sancisce che la ritardata o falsa comunicazione dei menzionati dati informativi comporta l’applicazione di gravose sanzioni amministrative da parte del prefetto: come stiamo per vedere.
L’art. 32 del decreto sulle liberalizzazioni. Il comma 1°
Ma prima, come cennato, occorre considerare che il comma 1° dell’art. 32 sancisce espressamente che i concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di espressa richiesta, devono fornire specifiche informazioni agli enti locali che decidono di bandire una gara per l’affidamento del servizio già esercitato dai concessionari e affidatari stessi.
In particolare, l’obbligo informativo concerne i dati relativi alle “caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture”, al loro “valore contabile iniziale”, alle “rivalutazioni e agli ammortamenti” e a ogni altra “informazione utile per la definizione dei bandi” di gara.
È appena il caso di rammentare che, con riferimento ai servizi pubblici locali, attualmente gli artt. 112 e 113, D.Lgs n. 267/2000 disciplinano i cd. “servizi pubblici di rilevanza economica”.
La locuzione “rilevanza economica” non solo è apparsa più aderente agli orientamenti comunitari che associano il concetto di concorrenza ai servizi economici, ma ha trovato un fondamento costituzionale, stante il significativo richiamo alla “tutela della concorrenza” nelle predette disposizioni del T.U.E.L., quale materia riservata in via esclusiva alla competenza legislativa dello Stato ex art. 117, comma 2, lettera e) Cost. .
Orbene, in siffatto contesto si inserisce la disposizione in esame, la quale, nei termini in cui è formulata, sembra possedere il precipuo scopo di garantire un incremento del grado di concorrenza nel settore dei servizi pubblici locali a rilevanza economica.
Questi ultimi, infatti, in virtù di quanto statuito nell’art. 32 cit., allo scadere del contratto di concessione o di appalto, possono costituire l’oggetto di nuova gara la cui partecipazione deve, però, essere garantita a tutti gli operatori del settore.
E così, affinché ciò accada, la previsione in esame da un canto sembra imporre all’amministrazione che intende bandire una nuova gara l’onere di chiedere espressamente ai concessionari e affidatari “in carica” le informazioni sulle caratteristiche proprie dei servizi pubblici locali in svolgimento.
Dall’altro, sancisce l’obbligo dei medesimi concessionari e affidatari di rendere tutte le comunicazioni chieste dalla P.A. ai fini della redazione del bando di gara.
Sicché, il comma 1° sembra introdurre una sorta di dovere di “cooperazione” (rectè: “obbligo di protezione” rivenienti dai doveri di solidarietà ex art. 2 Cost.) tra i soggetti già esercenti un servizio pubblico locale e l’amministrazione, atteso che le informazioni rese dai concessionari e affidatari, svelando le caratteristiche proprie dei servizi in essere, dovrebbero consentire la formulazione di offerte più competitive e consapevoli da parte di quegli operatori che, benché esistenti sul mercato, in precedenza non sono riusciti ad accedere alla gara, ovvero a ottenere la gestione di un servizio, a cagione di posizioni di rendita detenute da soggetti già esercenti o di offerte non consone alle caratteristiche proprie del servizio da affidarsi.
Al contrario, con l’introduzione degli obblighi informativi in parola, l’ente locale, in virtù delle comunicazioni rese dai concessionari e affidatari, potrebbe redigere bandi di gara più specifici in modo tale da sconfiggere posizioni di “dominio” consolidatesi in capo a determinate imprese e, così, consentire a tutti i soggetti interessati all’affidamento di un servizio pubblico locale di formulare un’offerta competitiva con quella eventualmente riproposta in sede di gara dai concessionari e affidatari già esercenti.
Segue. Il comma 2° dell’art. 32.
L’esigenza di garantire il massimo grado di concorrenza nel settore dei servizi pubblici locali è rinvenibile anche dal disposto di cui al comma 2 della norma in commento.
Quest’ultimo, infatti, prevede che, fermo restando quanto previsto dagli art. 3, L. n. 287/1990 e 102 del T.F.U.E., il ritardo (oltre 60 gg. dalla richiesta) ovvero la falsa comunicazione dei dati richiesti integrano un illecito che il prefetto, su richiesta dell’ente locale, rigidamente sanziona.
E infatti, la prima parte della norma fa salve le disposizioni di cui agli artt. 3, L. n. 287/1990 e 102 del T.F.U.E. per quel che concerne il divieto di abuso delle posizioni dominanti da parte delle imprese operanti nel mercato.
Tanto, com’è evidente, conferma - ancora una volta - la volontà del legislatore governativo di garantire il più ampio grado di competitività delle imprese operanti nel settore dei servizi pubblici locali, in tal modo evitando il consolidarsi di posizioni di egemonia da parte di concessionari e affidatari già esercenti, a detrimento di altre imprese poste ai margini del mercato a cagione di una non consentita restrizione della concorrenza.
La seconda parte della disposizione, invece, sempre nell’ottica di eliminare ingiustificati ostacoli all’accesso del mercato dei servizi pubblici locali, stabilisce che il ritardo nella comunicazione oltre il termine di 60 giorni dalla richiesta e la comunicazione di informazioni false integrano un illecito amministrativo che, su richiesta dell’ente locale, è colpito con una sanzione amministrativa pecuniaria irrogata dal prefetto, da un limite minimo di €. 5.000 a un limite massimo di €. 500.000.
A chi scrive, invero, sembra che la menzionata previsione, sebbene diretta a colpire i comportamenti non collaborativi dei concessionari e degli affidatari di un servizio pubblico locale, presenti talune perplessità.
In primo luogo non è chiaro di che tipologia di sanzione trattasi nonostante la sua riconduzione nell’alveo della L. n. 689/1981; infatti, essendo una norma a tutela della concorrenza sarebbe assimilabile alle sanzioni irrogate dall’Autorità garante per la concorrenza e il mercato, richiamando un differente regime disciplinatorio, nonché la competenza del G.A. in luogo dell’A.G.O..
Potrebbe ritenersi che costituiscono sanzioni “atipiche” oggettivamente a tutela della concorrenza e, soggettivamente, di promanazione prefettizia.
In secondo luogo, appare dubitabile ritenere che il ritardo della comunicazione delle informazioni di cui al comma 1 dell’art. 32 costituisca un illecito di pari gravità rispetto alla comunicazione di false informazioni; nel primo caso, infatti, l’ente locale richiedente avrebbe, seppur tardivamente, la disponibilità delle informazioni ex lege imposte ai concessionari e affidatari e, tanto, potrebbe comunque consentire all’amministrazione di redigere i bandi di gara per l’affidamento di determinati servizi pubblici locali.
Al contrario, la comunicazione di false informazioni potrebbe alterare ex se il reale gioco della concorrenza, in quanto le comunicazioni non veritiere potrebbero compromettere la corretta predisposizione dei bandi di gara in relazione alle caratteristiche tecniche e economiche del servizio locale da affidarsi, così impedendo il corretto svolgimento dell’agere amministrativo.
Di conseguenza, appare sostenibile che le sanzioni da irrogare alle ipotesi testé illustrate avrebbero dovuto essere graduate non in ragione dell’entità (dell’importo) della sanzione da infliggere, bensì della natura della stessa.
D’altro canto, la disposizione in commento presenta una sorta di contraddizione nella parte in cui stabilisce che il prefetto, su richiesta dell’ente locale, irroga la sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi della L. n. 689/1981.
Infatti, come in precedenza osservato, mentre ai sensi del comma 1 della disposizione l’ente locale formula una specifica richiesta delle informazioni ivi contemplate ai fini della redazione del bando di gara, cui il concessionario e affidatario sono obbligati a dare contezza, nel comma 2, nel caso di ritardata o falsa comunicazione, si rimette alla medesima amministrazione la mera facoltà di chiedere al prefetto l’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista.
Sicché, non appare ozioso ritenere che la violazione dell’art. 32, comma 1, poiché integra un illecito, debba comportare non la facoltà, bensì l’obbligo per l’ente locale di richiedere al prefetto l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria prevista.
Osservazioni finali
In ragione della norma commentata, l’intento del legislatore di imporre il rispetto degli obblighi informativi alle imprese già operanti nel settore dei servizi pubblici locali, appare rivolto a garantire un maggior grado di concorrenza, soprattutto a livello locale, fra imprese che operano nello stesso segmento del mercato, salvaguardando, in ogni caso, i superiori interessi pubblici di correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa in sede di redazione di nuovi bandi di gara.
In siffatta prospettiva, evidenti appaiono i benefici rivolti alle imprese e alla pubblica amministrazione che, in tal modo, risultano sollevati da inutili, quanto superflui irrigidimenti procedimentali.
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