Il ricorrente, vigile del fuoco in servizio presso il competente Comando Provinciale, ha impugnato il provvedimento della Direzione centrale per le risorse umane con cui è stata rigettata l’istanza di concessione di permessi lavorativi ai sensi della L. n. 104/1992.
In particolare, ha esposto che la richiesta di permessi mensili retribuiti ex art. 33, L. n. 104/1992 era dettata dalla necessità di dover prestare assistenza al padre convivente, affetto da una grave malattia; l’amministrazione, tuttavia, aveva negato il beneficio in questione per la ritenuta assenza del requisito della continuità assistenziale e per la presenza del fratello del ricorrente, ritenuto in grado di prestare assistenza al genitore.
Avverso siffatto provvedimento è insorto l’interessato, all’uopo lamentando la violazione dell’art. 10 bis, L. n. 241/1990 in quanto l’impugnato diniego non era stato preceduto dalla comunicazione del c.d. “preavviso di rigetto”; inoltre, ha eccepito che la normativa vigente in materia presuppone, in linea di principio, che il lavoratore richiedente sia l’unico familiare che presta effettivamente assistenza in favore del soggetto portatore di handicap, risultando quindi irrilevante la presenza di altri familiari astrattamente in grado di prestare assistenza. Il ricorso è stato accolto.
Il Collegio di Ancona ha dapprima rilevato, in fatto, non solo che il ricorrente conviveva con il genitore cui si riferiva la richiesta di assistenza, ma anche che il fratello dello stesso, pur essendo residente nel medesimo Comune, non era convivente con il genitore, né era in grado, per ragioni di lavoro, di prestare assistenza al padre; inoltre, ha sottolineato il giudicante, il deducente era stato altresì nominato amministratore di sostegno del padre.
Di conseguenza al giudicante è parsa sussistere la ricorrenza di tutti i requisiti necessari per il riconoscimento degli invocati permessi lavorativi. A non differente conclusione l’adito T.A.R. è giunto anche in punto di diritto.
Al riguardo, infatti, non ha mancato di precisare come, in linea generale, il concetto di “continuità assistenziale” rappresenta un concetto relativo, dovendosi altrimenti ritenere che il lavoratore dovrebbe cessare del tutto la propria attività per dedicarsi completamente all’assistenza in favore del familiare affetto da una delle infermità che danno diritto ai benefici della L. n. 104/1992.
Sicché, ha ritenuto sufficiente che l’interessato si occupasse, anche coordinando e controllando l’attività di eventuali “badanti”, dell’assistenza in maniera non episodica o intermittente; invero ha precisato che, laddove in famiglia vi sia un soggetto al quale è stata diagnosticata una malattia ricompresa nel concetto di handicap ai sensi della L. n. 104/1992, vi è necessità che uno dei familiari assuma su di sé il ruolo di seguire in maniera particolare - e non solo per quanto concerne i bisogni fisici - il familiare che versa in situazione di svantaggio psico-fisico, essendovi il più delle volte l’esigenza di verificare il rispetto delle prescrizioni mediche con riguardo all’assunzione di farmaci, oltre che di conoscere a fondo le abitudini del malato e di assecondarne le eventuali richieste.
Siffatta interpretazione, a sua opinione, vale in particolare quando l’infermità - come nella specie - riguardi la sfera psichiatrica, essendo in questo caso indispensabile un’approfondita conoscenza delle terapie prescritte dai medici curanti e delle abitudini del malato e l’instaurazione di un rapporto di fiducia con lo stesso.
Senza del resto tralasciare come l’adito Tribunale ha altresì considerato che, essendo stata la normativa in questione emanata per favorire i soggetti che versano in situazione di handicap (e non i familiari che prestano assistenza), il datore di lavoro, salvi i casi di abusi o false dichiarazioni, non deve andare a sindacare le modalità con le quali una famiglia organizza l’assistenza in favore di congiunti aventi diritto ai benefici della L. n. 104/1992, né tantomeno richiamare a sostegno del diniego di concessione dei permessi mensili le norme del codice civile che disciplinano i doveri di assistenza fra persone legate da vincoli di parentela o affinità.
Non a caso, ha evidenziato che la violazione di tali doveri può essere invocata in sede civile dagli altri congiunti o dal P.M. e presuppone un accertamento giudiziale, nelle more del quale il soggetto bisognoso di assistenza resterebbe privo di supporto.
Tuttavia, il giudicante ha precisato che nella specie, sussistendo il requisito della convivenza, non poteva dubitarsi del fatto che vi fosse continuità assistenziale nel senso di cui innanzi.
Al riguardo, infatti, ha rilevato che la modifica apportata all’art. 33 della L. n. 104/1992 a opera della L. n. 53/2000 (consistente nell’eliminazione del requisito della convivenza) era finalizzata ad ampliare i casi in cui sussiste il diritto alla fruizione dei benefici in parola e non certo a ridurli. Per tutte le menzionate ragioni, il Collegio, ritenendo sussistere tutti i requisiti ex lege imposti per la concessione dell’invocato permesso lavorativo di cui alla L. n. 104/1992, ha accolto il ricorso, per l’effetto annullando l’impugnato provvedimento di diniego dell’istanza.
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(Sentenza TAR Marche 13/01/2012, n. 40)