Va respinta la domanda di risarcimento del danno, non avendo il ricorrente fornito alcun idoneo elemento probatorio in relazione al solo asserito danno di reputazione e all’immagine subito.
Né può essere accolta la domanda di determinare il danno subito in via equitativa o ai sensi dell’art. 35, comma 2, del d. lgs. n. 80/1998.
Infatti, l’istituto di cui all’art. 35, comma 2, d. lgs. n. 80/1998 (oggi art. 34, comma 4, c.p.a.) è utilizzabile solo nella fase successiva della liquidazione del danno, e non per determinare l'an del risarcimento, in quanto l'accertamento dell'inadempimento dell'amministrazione e dell'esistenza di un danno è un compito del giudice (Cons. Stato, V 31 gennaio 2001 n. 353).
Infatti, l'art. 35 d.lgs. n.80/1998 non comporta la traslazione in sede di esecuzione di tutto il giudizio risarcitorio, ma solo della parte che concerne la determinazione del quantum, restando l'accertamento dell'an debeatur e la definizione dei criteri del risarcimento attratti nella giurisdizione di cognizione (Cons. Stato, IV, 1 febbraio 2001 n. 396; V, 8 giugno 2011 n. 3452).
Era quindi onere dell’appellante fornire la prova del danno subito in conseguenza degli atti annullati e tale onere probatorio non è stato in alcun modo assolto, neanche con riferimento ad un principio di prova (sia il ricorso di primo grado sia il ricorso in appello non contengono alcun idoneo elemento al riguardo).
Va, inoltre, ricordato che l’applicazione nel processo amministrativo dell’attenuazione del principio dispositivo con il metodo acquisitivo si giustifica solo in ragione della disponibilità degli elementi probatori in capo alla pubblica amministrazione.
Laddove tali elementi rientrino nella disponibilità del ricorrente, come accade nel giudizio risarcitorio, ove soprattutto (se non esclusivamente) l'istante è a conoscenza di quali danni ha subito ed è in possesso degli elementi idonei a provarli, il giudizio non può che essere governato dal principio dell'onere della prova e occorre che il ricorrente supporti la propria domanda dimostrando la sussistenza del danno medesimo, non potendo l’onere probatorio essere assolto con una mera richiesta di ctu.
In sostanza, il ricorrente deve necessariamente allegare e dimostrare in giudizio tutti gli elementi costitutivi della sua pretesa risarcitoria e il metodo acquisitivo può essere utilizzato laddove siano stati allegati tali fatti, ma il privato, per la sua posizione di disparità sostanziale con l'amministrazione, non sia in grado di provarli (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004 n. 973).
Non avendo l’appellante assolto al proprio onere probatorio, non può essere accolta neanche la domanda di quantificare il danno in via equitativa, che presuppone sempre l’accertamento dell’an della pretesa risarcitoria (non avvenuto) e comunque una impossibilità o estrema difficoltà di quantificare il danno (non dimostrata).
A cura della Redazione
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(Decisione Consiglio di Stato 21/09/2011, n. 5318)