La società ricorrente ha impugnato il bando di gara recepito da un Comune per l'affidamento in gestione di un impianto natatorio di proprietà comunale, nella parte in cui era stata disposta la non ammissione di associazioni fra più soggetti per la partecipazione alla gara e, al contempo, si escludeva l'istituto dell'avvalimento.
Nello specifico, ha eccepito che la menzionata clausola escludendi si pone in contrasto con i principi di carattere comunitario in base ai quali, in termini generali, è riconosciuta la possibilità di partecipare alle procedure concorsuali pubbliche per ogni tipo di affidamento, sia singolarmente che in forma associata, fermo restando il possesso dei necessari requisiti tecnici e finanziari.
Inoltre, non solo ha evidenziato che la possibilità di introdurre restrizioni alla capacità tecnica dei concorrenti incontra il limite della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla natura specifica dell'oggetto della procedura concorsuale, ma ha altresì dedotto la violazione della Direttiva unificata n. 18 del 2004 che in materia di aggiudicazione di contratti pubblici prevede la generale applicazione dell'istituto dell'avvalimento.
Il ricorso è stato accolto.
Il Collegio di Campobasso ha dapprima ritenuto di analizzare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici, all'uopo sottolineando come l'art. 30, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in relazione alle concessioni di servizi, esclude l'applicabilità delle norme contenute nel medesimo Codice e, così, anche dell'art. 49 che consente, in via generale, ai concorrenti di soddisfare il possesso dei requisiti di carattere "economico, finanziario, tecnico, organizzativo" attraverso il ricorso ad altri soggetti o in associazione o per avvalimento, con salvezza però delle disposizioni di deroga del principio della generale inapplicabilità delle norme del Codice dettate nello stesso articolo.
In particolare ha rivolto la propria attenzione sul comma 3 del citato art. 30 che, in proposito, afferma esplicitamente l'applicabilità dei principi del Trattato UE e di quelli "generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità".
Inquadrata in siffatti termini la disciplina di riferimento, il giudicante ha sottolineato che il rispetto di questi principi generali, in particolare di non discriminazione e di proporzionalità, avrebbe dovuto ammettere nella vicenda la facoltà di riunirsi in associazione per soddisfare i requisiti di partecipazione, ovvero di avvalersi di altri soggetti per conseguire lo stesso effetto.
A conferma di tanto, ha richiamato una recente pronuncia di Palazzo Spada in cui, con riferimento alla portata generale dei principi succitati, è stato testualmente rilevato che: "una norma restrittiva dell'avvalimento sarebbe contraria al diritto comunitario. Ragion per cui non vi sono limiti legali quantitativi al ricorso all'avvalimento, potendo lo stesso essere utilizzato anche per le percentuali di capacità minima richiesti dalla legge per ciascun singolo mandante" (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).
Senza del resto essere stata tralasciata dall'adito Tribunale la circostanza per cui, proprio in ordine alla questione oggetto del giudizio, l'Autorità per la vigilanza sui Contratti pubblici avesse espresso un parere in linea con le considerazioni espresse in sede giurisdizionale.
Per tal ragione, stante la palese violazione dei principi comunitari illustrati, ha considerato illegittima la clausola escludendi dell'impugnato bando relativa al divieto di associazione di più soggetti e contestuale esclusione dell'istituto di avvalimento, con conseguente annullamento della stessa.
Copyright © - Riproduzione riservata
(Sentenza TAR CAMPOBASSO 23/12/2011, n. 990)