Secondo l'art. 13, L. n. 394 del 1991 (legge quadro sulle aree protette), il nulla osta per interventi, impianti ed opere all'interno delle aree protette serve e verificare la conformità fra le disposizioni del piano/regolamento e l'intervento.
Non può ritenersi che tale verifica si limiti a fotografare l'esistente -legittimamente od illegittimamente costruito- senza alcuna possibilità di intervento rispetto agli abusi perpetrati e non sanati nell'area protetta.
In caso di richiesta di sanatoria degli stessi, come nella fattispecie, la verifica di conformità va, pertanto, svolta alla data di presentazione dell'istanza di nulla osta e non con riferimento all'ipotetica data di realizzazione delle opere, tanto più in assenza di una istanza di nulla osta precedente all'istituzione dell'area protetta.
Alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato, la violazione dell'art. 10-bis, L. n. 241 del 1990 non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2 della medesima legge che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.
L'art. 21-octies rende, pertanto, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
L'art. 13, L. n. 394 del 1991, che prevede una speciale forma di silenzio-assenso, non è stato abrogato a seguito dell'entrata in vigore delle riforma della L. n. 241 del 1990.
Il novellato art. 20, L. n. 241 del 1990 ha, infatti, inteso generalizzare l'istituto del silenzio-assenso, rendendolo applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, fatta salva l'applicazione delle ipotesi di denuncia di inizio attività, regolate dal precedente art. 19.
Rispetto a tale generalizzazione il comma 4 dell'art. 20 ha introdotto alcune eccezioni in determinate materie, tra cui quelle inerenti il patrimonio culturale e paesaggistico e l'ambiente, che riguardano non l'impossibilità in assoluto di prevedere speciali ipotesi di silenzio assenso, ma l'inapplicabilità della regola generale dell'art. 20, comma 1.
In sostanza, la generalizzazione dell'istituto del silenzio assenso non può applicarsi in modo automatico alle materie indicate dall'art. 20, comma 4, ma ciò non impedisce al legislatore di introdurre in tali materie norme specifiche, aventi ad oggetto il silenzio assenso, a meno che non sussistano espressi divieti, derivanti dall'ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali.
Se, quindi, l'art. 20, comma 4 non impedisce l'introduzione di norme speciali, dirette a prevedere il silenzio assenso anche nelle materie menzionate nel comma 4, non può che ritenersi che eventuali norme speciali preesistenti, quali l'art. 13, L. n. 394 del 1991, restano in vigore.
Invero, il citato art. 13 dispone che:
- il rilascio di concessioni od autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell'Ente parco;
- il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento;
- l'intervento è reso entro sessanta giorni dalla richiesta;
- decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato.
Appare evidente che la norma contempli un'ipotesi di nulla osta preventivo, da richiedere prima che sia stata realizzata qualsiasi costruzione.
Nel caso di specie, invece, si contende nell'ambito di una procedura in sanatoria, per ampliamenti già realizzati, per la quale il silenzio non poteva avere valore di assenso, stante il disposto dell'art. 20, comma 9, T.U. n. 380 del 2001, secondo cui, relativamente al permesso di costruire, decorso inutilmente il termine per l'adozione del procedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rigetto.
Si ritiene, quindi, che l'ipotesi di silenzio assenso di cui all'art. 13, L. n. 394 del 1991 non possa trovare applicazione nel caso di specie, sia perché riferito al caso di opere ancora da realizzare e inapplicabile in caso di procedure di sanatoria di opere già realizzate, sia per la valenza eccezionale, stabilita dall'art. 20 comma 4, L. n. 241 del 1990, delle ipotesi di silenzio assenso in materia ambientale e paesaggistica, con esclusione, quindi, di una loro applicazione analogica.
(Decisione Consiglio di Stato 12/10/2010, n. 7440)