Mentre, nel corso degli ultimi anni, il legislatore ha cercato di razionalizzare la normativa nel settore della produzione e della promozione di energia elettrica da fonti rinnovabili, nel tentativo di concretizzare i princîpi stabiliti a livello comunitario con risultati diversi a seconda del tipo di semplificazione perseguita (procedurale, economica e temporale), la giurisprudenza ha svolto un ruolo di “mediazione interpretativa”.
Le numerose sentenze emesse dai diversi livelli giurisdizionali, sulle molteplici tematiche che ruotano attorno al settore del diritto dell’ambiente e dell’energia, hanno costituito, e costituiscono, un utile ed indispensabile strumento per comprendere le “dinamiche applicative” della normativa, per indirizzare l’azione amministrativa verso la corretta e sostenibile gestione della pianificazione energetica e per aiutare gli operatori del settore a muoversi con meno incertezze.
Accanto al dato astratto della norma, infatti, occorre tener conto non solo degli effetti concreti che la stessa produce sul piano economico-finanziario e degli impatti che genera sul mercato, ma anche delle problematiche che innesta la sua possibile e diversa interpretazione nel tempo (relative all’applicazione/applicabilità dei diversi periodi transitori, sempre previsti nel passaggio da una normativa all’altra) e nello spazio (relative al concorrere, sulla stessa materia o su materie connesse, di competenze ripartite fra diversi livelli territoriali).
Quest'ultimo aspetto (diverse competenze fra i diversi livelli territoriali) riveste un ruolo fondamentale, dal momento che l'assenza di confini certi nel riparto di competenze fra Stato e Regioni rappresenta, ad oggi, il primo vero grande ostacolo ad una applicazione coerente della normativa: la mancanza di una corretta allocazione delle competenze ambientali ed energetiche, infatti, ha effetti negativi innanzitutto sulla certezza delle relazioni giuridiche, non solo perché impedisce sovente di conoscere con precisione l’autorità competente in materia e le modalità attraverso le quali quest’ultima può esplicare i suoi poteri, ma anche perchè rischia di creare sovrapposizioni e duplicazioni di titoli autorizzatori o annose dispute sulle stesse.
Con la recente sentenza n. 339 del 2011, la Corte Costituzionale è nuovamente intervenuta sull'argomento, in relazione alla disciplina della concorrenza, nell'ambito della normativa sulle concessioni di grandi derivazioni di acqua da sfruttare per la produzione di energia elettrica.
La materia era stata oggetto di rilevanti modifiche con la finanziaria per il 2006 (art. 1, commi 483-491 L. n. 266/05) che, in estrema sintesi, aveva stabilito:
- le modalità per l'attribuzione, a titolo oneroso, della concessione (indizione di una gara ad evidenza pubblica cinque anni prima della scadenza; attribuzione al MSE della determinazione dei requisiti organizzativi e finanziari minimi, dei parametri di aumento dell’energia prodotta e della potenza installata concernenti la procedura di gara);
- la proroga di dieci anni per tutte le grandi concessioni di derivazione idroelettrica, in corso alla data di entrata in vigore della legge, condizionatamente all'ammodernamento degli impianti ad opera dello stesso concessionario (tutti gli interventi, non di manutenzione ordinaria o di mera sostituzione di parti di impianto non attive, effettuati in precisi archi temporali, che comportino un miglioramento delle prestazioni energetiche ed ambientali dell’impianto per una spesa complessiva ivi determinata), con tanto di possibilità di autocertificare l’entità degli investimenti effettuati o in corso o deliberati, e, soprattutto, aveva precisato che tali disposizioni “costituiscono norme di competenza legislativa esclusiva statale”.
Nel 2008 la Corte Costituzionale, in seguito al ricorso di numerose regioni per la dichiarazione di illegittimità costituzionale di parti di tale legge, l’aveva ritenuta costituzionalmente illegittima (anche) nella parte in cui non prevedeva un adeguato coinvolgimento delle Regioni nel procedimento finalizzato all'adozione del provvedimento del Ministero dello Sviluppo Economico, che determina i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri di aumento dell'energia prodotta e della potenza installata concernenti la procedura di gara. Il motivo era da rintracciare nel fatto che se, da un lato, il provvedimento ministeriale era da ricondurre alla competenza statale in materia di tutela della concorrenza, lo stesso, dall'altro, interferiva su aspetti organizzativi, programmatori e gestori della materia (oltre che su aspetti relativi al governo del territorio), di competenza concorrente.
In sostanza la Corte riconosceva la necessità di un coinvolgimento amministrativo delle regioni, nell'adozione del provvedimento in questione (sentenza n. 1/2008).
Coinvolgimento che, però, doveva essere adeguato, e che non poteva estendersi fino a stravolgere l'equilibrio fra le competenze statali e quelle regionali.
Il concetto di adeguatezza del coinvolgimento regionale è stato ripreso dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 339/2011, nella quale la Consulta ritorna su questo delicato tema, questa volta in relazione ad un ricorso promosso dalla Presidenza del Consiglio dei ministri per la dichiarazione di illegittimità costituzionale di alcuni articoli di una legge della regione Lombardia (L.R. n. 19/2010, disposizioni per l’attuazione della programmazione economico-finanziaria regionale).
In particolare, la Presidenza del Consiglio dei ministri censurava la norma in base alla quale “la Regione, in assenza e nelle more dell'individuazione dei requisiti organizzativi e finanziari minimi e dei parametri di aumento dell'energia prodotta e della potenza installata concernenti le procedure di gara […] provvede a determinare i suddetti requisiti e parametri entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del presente articolo”: il legislatore regionale, infatti, avrebbe superato i limiti della propria competenza, disciplinando le procedure di gara (misure incidenti sulle procedure di scelta del concessionario) e non la produzione, il trasporto e la distribuzione dell'energia.
La Corte Costituzionale ha sottolineato che l'intera disciplina delle procedure ad evidenza pubblica è riconducibile alla tutela della concorrenza, con la conseguente titolarità della potestà legislativa, in via esclusiva, allo Stato (articolo 117, secondo comma, lettera e, Cost.): in particolare, la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento. La gara pubblica, dunque, costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza.
Il decreto del MSE – con il quale vengono determinati i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri di aumento dell'energia prodotta e della potenza installata concernenti la procedura di gara – rientra in tale competenza: tuttavia, occorre tener conto che interferisce su aspetti organizzativi, programmatori e gestori della materia, di competenza concorrente, relativa alla produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia.
Per questo motivo, va riconosciuta la necessità di assicurare un potere specifico degli organi dello Stato, chiamati ad assicurare la concorrenza nel settore economico di riferimento, nonché interessi unitari alla produzione e gestione di una risorsa strategica come l'energia idroelettrica, ma, al contempo, anche la necessità di un coinvolgimento, sul piano amministrativo, delle Regioni.
Nel caso di specie, la Corte Costituzionale ha evidenziato che la normativa regionale lombarda demandava alla Regione l'individuazione dei requisiti organizzativi e finanziari minimi e dei parametri di aumento dell'energia prodotta, concernenti le procedure di gara, individuazione che, invece, la normativa nazionale affida allo Stato. Ne deriva che la disposizione regionale incideva direttamente sulla disciplina delle procedure ad evidenza pubblica che spetta nella sua interezza alla competenza esclusiva dello Stato.
Inoltre, la Consulta ha affermato che il Dlgs n. 79 del 1999 (art. 12, comma 2) affida ad organi statali, previa intesa con la Conferenza unificata, la determinazione dei requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri e i termini concernenti la procedura di gara, "in conformità a quanto previsto al comma 1".
L'amministrazione competente, cinque anni prima dello scadere di una concessione di grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico e nei termini e nelle circostanze dalla norma medesima stabiliti, indice una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza e non discriminazione, per l'attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata trentennale, avendo particolare riguardo ad un'offerta di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza e dell'energia prodotta o della potenza installata nonché di idonee misure di compensazione territoriale.
In definitiva, la Consulta ha messo in evidenza che la legislazione statale è chiara nel richiedere le procedure di gara ad evidenza pubblica, la cui disciplina, come già si è notato, è riconducibile per intero alla tutela della concorrenza, con conseguente titolarità della potestà legislativa, in via esclusiva, allo Stato.
Nella fattispecie, la normativa regionale lombarda censurata – in base alla quale la Regione Lombardia, allo scadere delle concessioni, acquisisce le opere e gli impianti afferenti alle grandi derivazioni idroelettriche e li conferisce a società patrimoniali di scopo, con partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile. Tali società patrimoniali metteranno a disposizione del soggetto affidatario le infrastrutture e gli impianti afferenti alla derivazione – violava, nel suo complesso, la competenza legislativa esclusiva dello Stato.
In conclusione, lo Stato non può, e non deve, prevedere una normativa che mortifichi completamente in ruolo delle Regioni, in materie di competenza concorrente, ma nel contempo le Regioni, forti del riconoscimento del loro ruolo, non possono spingere l'“adeguatezza” del loro coinvolgimento fino a stravolgere il delicato equilibrio del riparto di competenze, in nome di una malintesa interpretazione di un federalismo.
Perché, alla fine della fiera, norme come quella dichiarata incostituzionale dalla Consulta, fanno leva su argomenti politici (come il federalismo), più che giuridico-costituzionali. E contribuiscono a rendere il clima, entro il quale operare, caldo, oltre che confuso e dispendioso, in termini pratici ed economici.
Riparto di competenze sì, ma con judicio…
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