In caso di lesione di interessi legittimi nell’ambito di gare pubbliche, deve ritenersi sussistente la colpa della stazione appaltante, rilevante ai fini del risarcimento dei danni, nel caso in cui la P.A. non abbia condotto le necessarie verifiche e non abbia allegato, in corso di causa, alcun errore scusabile tale da giustificare la propria condotta.
Ai fini dell’affermazione della responsabilità della P.A. in caso di lesione di interessi legittimi nell’ambito di gare pubbliche, deve ritenersi sussistente la colpa della stazione appaltante, rilevante ai fini del risarcimento dei danni, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia condotto le necessarie verifiche e non abbia allegato, in corso di causa, alcun errore scusabile tale da giustificare la propria condotta.
Con sentenza 14 aprile 2010, n. 1043, la Terza Sezione del TAR Lombardia ha affrontato il caso di un operatore economico che aveva vittoriosamente impugnato gli atti di una gara ma non aveva avuto la possibilità di subentrare nella realizzazione dei lavori appaltati in quanto completamente ultimati, sicché l’impresa aveva avanzato domanda di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione dell’appalto di lavori.
Al riguardo, i giudici lombardi – ai fini dell’affermazione di responsabilità della stazione appaltante - hanno affermato la sussistenza della colpa dell’amministrazione, rilevante ai fini del risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, in quanto non erano state condotte, in fase di gara, le necessarie verifiche e non era stato allegato, in corso di causa, alcun errore scusabile tale da giustificare la condotta della P.A..
Tale principio vale tanto più nel caso in cui l’attività di verifica omessa dalla stazione appaltante presenti margini di discrezionalità piuttosto ridotti, dovendosi fare corretta applicazione di riferimenti normativi ed orientamenti giurisprudenziali sufficientemente definiti e conosciuti.
Con l’occasione, il TAR per la Lombardia ha precisato che non costituisce causa di esclusione della colpa della P.A., rilevante ai fini del risarcimento dei danni, la circostanza che la stazione appaltante abbia stipulato il contratto con l'illegittimo aggiudicatario per essere stata accolta l'istanza di sospensione cautelare della sentenza di primo grado.
Attribuire efficacia scriminante ad un fatto successivo rispetto a quello che ha ingenerato l’illecito, infatti, comporterebbe l’irragionevole effetto di escludere la sua configurazione ogni qual volta in sede cautelare il Giudice abbia, prima facie, ritenuta non fondata l’istanza cautelare.
Infine, sotto il profilo della quantificazione del danno risarcibile, è stato affermato che per la liquidazione del lucro cessante dovuto a seguito dell’illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, deve essere fornita la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, desumibile in via principale dall’esibizione dell’offerta economica presentata in sede di gara.
A tal fine non può farsi riferimento al parametro presuntivo che quantifica l’utile di impresa in misura pari al 10% del prezzo a base d’asta, ma occorre fare riferimento alla percentuale di utile reale dichiarata dalla ricorrente in sede di gara; tale percentuale deve a sua volta essere calcolata avuto riguardo al prezzo posto a base d’asta depurato del ribasso offerto.