Ogni dicitura del tipo "copia di autore" o simile, anche se evidente, non priva di rilevanza penale la condotta di detenzione per la vendita di prodotti con marchi contraffatti.
La questione della rilevanza penale della vendita di prodotti recanti segni distintivi contraffatti, contraddistinti da diciture come “copia di autore” ovvero “marchi utilizzati in funzione descrittiva” “i veri falsi”, “fragrance inspired by” appare sempre più attuale.
La circostanza che il marchio sia falsificato ma accompagnato dalle suddette formule non presenta una potenzialità ingannatoria molto diversa rispetto ad un marchio riprodotto in maniera approssimativa.
È pur vero che in entrambi i casi l’acquirente può essere persuaso a non collegare un dato prodotto alla casa produttrice che in realtà possiede la licenza, tuttavia mentre il marchio mal contraffatto non possiede di per sé una idoneità ingannatoria, nella seconda ipotesi lo stesso effetto è volontariamente evidenziato e deriva dall’accostamento al marchio contraffatto della formula “copia di autore”. In tal senso si parla di “contraffazione palesata”.
In relazione alla contraffazione approssimativa la giurisprudenza maggioritaria ha affermato che questa non è punibile soltanto se è riconoscibile ictu oculi (si veda su tutti Cass. n. 3336/2000), senza che possa assumere rilevanza la modalità della vendita o il prezzo notevolmente inferiore rispetto a quello dei prodotti originali. Infatti il meccanismo di induzione in errore del consumatore che lo spinge all’acquisto è determinato essenzialmente dagli elementi visivi che integrano l’imitazione del prodotto originale.
Non sono mancate però decisioni che qualificano come inidonei ad ingannare le modalità atipiche di vendita del bene, quali ad esempio la vendita in strada da parte di cittadini extracomunitari (Cass. n. 1331/2000), ritenendo dunque configurato il reato impossibile se, ad una valutazione ex ante della riconoscibilità della grossolanità della falsificazione, le caratteristiche intrinseche del prodotto e del marchio non ammettono la possibilità che una persona comune possa essere ingannata (Cass. n. n. 16821/2008).
Sussiste inoltre tutt’ora la posizione tradizionale che ritiene penalmente rilevante anche la contraffazione grossolana del marchio, anche a prescindere dalla configurazione dell’effetto ingannatorio in capo al cliente, in quanto si ritiene che il bene giuridico tutelato dagli artt. 473 e 474 c.p. sia la fede pubblica considerata come affidamento della collettività (Cass. n. 31451/2006).
Bisogna evidenziare che il problema sta nella giusta demarcazione del giudizio di inidoneità dell’azione. Infatti secondo il modello legale dei reati di cui agli artt. 473 e 474 c.p. la condotta consiste rispettivamente nella falsificazione di marchi e segni distintivi registrati e nella detenzione per la vendita di oggetti con marchi falsificati. Bisogna tuttavia accertare se la contraffazione del marchio presenti una potenzialità ingannatoria sulla riferibilità di quel marchio ad un determinato produttore.
Infatti l’alterazione sussiste ogni volta in cui il marchio contraffatto si presenta come “controfigura” di quello genuino. Quindi qualora vi sia un evidente e palese falsificazione del marchio l’accertamento deve limitarsi alla conformazione del segno distintivo contraffatto, indipendentemente dall’esistenza di scritte del tipo “copia d’autore” che non possono assurgere a esimente o scriminante della fattispecie, anche se l’acquirente sia consapevole che si tratti di un falso.
Il falso palesato crea il rischio di confondere “per associazione” il marchio contraffatto da quello genuino. Per cui il pubblico può essere indotto a considerare erroneamente che vi sia un rapporti contrattuale tra titolare e falsificatore. Il bene giuridico tutelato è infatti proprio da rintracciare nell’offesa alla pubblica fede considerata come affidamento della collettività nei marchi e segni distintivi che individuano le opere dell’ingegno o i prodotti industriali con riferimento sia al momento dell’acquisto, sia alla loro successiva utilizzazione.
Di conseguenza le modalità di vendita, il prezzo e le caratteristiche del prodotto come le formule “i veri falsi”, “fragrance inspired by” non escludono la lesione della fede pubblica e quindi la lesione dell’affidamento incolpevole del consumatore. Peraltro nulla vieta che successivamente alla prima messa in commercio la confezione includente le suddette formule attestanti il falso sia rimossa.
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