Disciplina fiscale vigente
Le partecipazioni ricevute dal soggetto conferente a fronte dei conferimenti mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo della società scambiata sono valutate in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento.
Il valore di realizzo è pari all’incremento del patrimonio netto contabile del conferitario a seguito dell’apporto: detto incremento patrimoniale corrisponde al valore contabile di iscrizione della partecipazione in capo al soggetto conferitario. Da ciò deriva che la plusvalenza tassabile in capo al soggetto conferente risulterà pari alla differenza tra:
- il valore di iscrizione della partecipazione conferita nella contabilità del soggetto conferitario (che risulterà uguale all’incremento patrimoniale registrato da quest’ultimo);
- il valore fiscalmente riconosciuto della medesima partecipazione in capo al soggetto conferente.
Nelle ipotesi in cui la partecipazione venga iscritta dal soggetto conferitario a un valore pari a quello fiscalmente riconosciuto in capo al soggetto conferente non emergerà alcuna plusvalenza e imponibile.
Nella disposizione in commento non vi è alcun riferimento ai valori di iscrizione in contabilità della partecipazione ricevuta dal soggetto conferente a fronte del conferimento: questa rappresenta la principale differenza rispetto al meccanismo di applicazione dell’art. 175 del T.U.I.R.
A differenza di quanto disposto dall'art. 179 per gli scambi intracomunitari di partecipazioni, la disciplina fiscale prevista per i conferimenti nazionali non costituisce un regime di neutralità, ma un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a fronte del conferimento ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente.
In particolare, la valutazione delle partecipazioni ricevute dal conferente è effettuata in funzione del valore contabile attribuito dalla conferitaria alle partecipazioni della società scambiata.
L'adozione di tale criterio può far emergere plusvalenze o minusvalenze che risulteranno fiscalmente rilevanti per il conferente.
Infatti, nel caso in cui la conferitaria dovesse iscrivere la partecipazione ricevuta ad un valore superiore a quello fiscalmente riconosciuto in capo al conferente, quest'ultimo dovrebbe rilevare una plusvalenza pari alla differenza tra il valore di iscrizione della partecipazione conferita presso la conferitaria ed il costo fiscale della partecipazione stessa.
In tale ipotesi, la plusvalenza concorrerebbe a formare il reddito del conferente in base agli ordinari criteri di imposizione.
L'ultimo comma dell'art. 177 prevede una disposizione finalizzata ad evitare che la disciplina prevista per le permute ed i conferimenti di partecipazioni consenta di scambiare azioni o quote prive dei requisiti previsti per beneficiare del regime di participation exemption disposto dall'art. 87 del T.U.I.R. con partecipazioni che decorso il periodo minimo di possesso possono usufruire di tale agevolazione senza che emergano plusvalenza imponibili in capo al soggetto scambiante.
Infatti, per effetto del richiamo al comma 2 dell'art. 175, il regime agevolato previsto per gli scambi domestici di partecipazioni non si applica se il soggetto conferente (o scambiante) trasferisce partecipazioni per le quali non è applicabile il regime di participation exemption ricevendo in cambio azioni o quote che invece hanno i requisiti per usufruire di tale regime (ovviamente senza considerare il requisito del periodo di possesso).
In tale ipotesi, il valore di realizzo delle partecipazioni scambiate è determinato in base al valore normale delle stesse ai sensi dell'art. 9 del T.U.I.R.
Il pensiero dell’Amministrazione finanziaria
In due Risoluzioni datate 22 marzo 2007 n. 57/E e 18 novembre 2008 n. 446/E, l'Agenzia delle Entrate si è espressa limitando l'applicabilità del regime fiscale previsto dal comma 2 dell'art. 177 alle sole operazioni di riorganizzazione caratterizzate da valide ragioni economiche.
Risoluzione 22 marzo 2007, n. 57/E:
caso esaminato e posizione dell’Agenzia
Nella Risoluzione n. 57/E/2007, l’Agenzia delle Entrate si è pronunciata in merito al caso di una holding Alfa partecipata da quattro fratelli al 25 per cento che detiene, a sua volta, una partecipazione del 28,9131 per cento nel capitale sociale di una società Beta esercente l’attività di produzione e commercializzazione di compound di PVC. La restante quota del capitale sociale della società operativa è suddivisa fra gli stessi quattro fratelli, ciascuno con una partecipazione pari al 10,1087 per cento e altre persone fisiche che detengono complessivamente una partecipazione di poco superiore al 30 per cento. Gli istanti avevano intenzione di conferire alla holding Alfa tutte le partecipazioni da essi detenute nella società operativa Beta, così da far acquistare a quest’ultima il controllo di Beta, al fine di garantire un più efficace esercizio dell’attività di direzione e coordinamento della società operativa. La richiesta degli istanti riguardava, dunque, la possibilità di applicare all’operazione in esame, l’art. 177, comma 2, del TUIR, che disciplina lo scambio di partecipazioni attuato mediante conferimento, stabilendo, in particolare, che “le azioni o quote ricevute a seguito di conferimenti in società, mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo di una società ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 1, del codice civile, sono valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento”. In definitiva, tale disposizione che – come è noto, dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs. 18 dicembre 2005, n. 247 si è resa applicabile anche ai soci non esercenti attività d’impresa della società “scambiata” (nel caso di specie, la società Beta) – consente di fruire di un regime di sostanziale neutralità laddove la società conferitaria mantenga il valore fiscale di iscrizione delle partecipazioni uguale a quello esistente presso i soci “scambianti”. Al riguardo, l’Agenzia delle Entrate si è pronunciata in maniera negativa, affermando che l’art. 177, comma 2, del T.U.I.R. risponde allo spirito “di favorire le aggregazioni aziendali da parte della conferitaria allorquando la stessa assuma ex novo il controllo della società <<target>>” e, nel caso di specie, tale spirito appare violato in quanto il conferimento delle azioni della società operativa Beta “viene effettuato da quattro soci persone fisiche che sono anche i soci della società conferitaria Alfa …”. In termini più chiari, l’Agenzia ritiene configurabile la fattispecie di cui all’art. 177, comma 2, del T.U.I.R., solo quando la società scalante/conferitaria e quella di cui vuole acquisire il controllo non appartengono già allo stesso gruppo: da ciò, l’Agenzia conclude che, nel caso di specie, vada applicata l’ordinaria disciplina dell’art. 9 del TUIR che configura i conferimenti come atti di realizzo “a valore normale dei beni … conferiti”.
Sulla base di tali considerazioni, l'Agenzia delle Entrate ha ritenuto il conferimento di partecipazioni oggetto dell'istanza di interpello privo di valide ragioni economiche e posto in essere al solo fine di conseguire un indebito risparmio fiscale disapprovato dal sistema.
Tale orientamento è stato criticato sia da Assonime nella circolare n. 20/2007 che dall'Associazione Dottori Commercialisti di Milano nella Norma di Comportamento n. 170 in quanto l'art. 177, comma 2, del T.U.I.R. non pone alcuna condizione in merito all'assunzione del controllo ex novo della società oggetto di conferimento.
Inoltre, l'art. 177 del T.U.I.R. è stato introdotto per estendere la disciplina fiscale dei conferimenti intracomunitari (direttiva 434/90/CE) anche agli scambi di partecipazioni domestici.
Di conseguenza, al fine di interpretare l'art. 177, comma 2, assumono rilevanza le linee guida della direttiva sulle operazione di riorganizzazione intracomunitarie e le precisazioni fornite dalla Corte di Giustizia UE. In particolare, è stato osservato che la Corte di Giustizia nella sentenza 17 luglio 1997 n. C-28/95, prendendo in considerazione una fattispecie analoga a quella oggetto della Risoluzione n. 57/E, ha affermato che "la circostanza che una stessa persona fisica, che era l'unico azionista ed amministratore delle società acquistate, divenga l'unico azionista e amministratore della società acquirente non osta a che l'operazione di cui trattasi possa essere qualificata come fusione per scambio di azioni".
Nella Risoluzione n. 446/E/2008, l'Agenzia delle Entrate ha parzialmente modificato la propria posizione prendendo atto dell'orientamento della Corte di Giustizia ribadendo tuttavia che a giudizio della stessa Corte "il regime del c.d. "realizzo controllato" riproposto nel citato articolo 177, comma 2, del T.U.I.R. non è applicabile quando "una delle operazioni (...) non sia effettuata per valide ragioni economiche, quali la ristrutturazione o la razionalizzazione delle attività delle società partecipanti all'operazione" (Sentenza C-28/95, Leur- Bloem, del 17 luglio 1997). La prospettazione della Corte di Giustizia definisce correttamente il rapporto logico-sistematico tra la norma (speciale) di matrice comunitaria di cui all'art. 177, comma 2, del T.U.I.R. e quella (generale) di cui all'articolo 9 del medesimo T.U.I.R.
Alla luce delle precedenti affermazioni, l'art. 177 del T.U.I.R. non può ritenersi applicabile a situazioni [...] in cui la ragione prevalente dello scambio di partecipazioni risieda nella volontà di transitare "in neutralità fiscale" dal regime di tassazione IRPEF riservato alle persone fisiche non imprenditori, a quello più favorevole dell'IRES (si pensi, ad esempio, alla tassazione dei dividendi ed al regime della participation exemption). Diversamente, si verificherebbe un salto di imposta, in contrasto con l'art. 9 del T.U.I.R. che, come evidenziato in precedenza, afferma un principio generale dell'ordinamento tributario".
Il pensiero di Assonime
L’Assonime nella circolare 12 aprile 2007 n. 20 critica la soluzione adottata dall’Agenzia delle Entrate nella citata risoluzione n. 57/E/2007. In linea generale, l’associazione osserva che, da un punto di vista strettamente economico, la natura non realizzativa dell’operazione di scambio di partecipazioni si manifesta, a buon diritto, proprio nelle operazioni infragruppo, volte ad attuare il mero riassetto della governance e non già a permutare i plusvalori latenti dei beni conferiti con le partecipazioni di un’impresa societaria estranea al gruppo medesimo; caso, quest’ultimo, in cui la configurazione del conferimento come atto di realizzo troverebbe una sua reale giustificazione ai fini impositivi. L’Assonime proseguendo nella disamina precisa che “tanto la lettera dell’art. 177, comma 2, del T.U.I.R. quanto la ratio ad esso sottesa, sembrano deporre nel senso che la disciplina recata da tale norma si applichi indifferentemente sia alle operazioni di scambio che attuino un‘aggregazione di imprese precedentemente indipendenti che alle operazioni poste in essere all’interno dello stesso gruppo. Sotto il primo aspetto, è di tutta evidenza che l’art. 177, comma 2, in questione, non pone alcuna condizione del genere all’applicazione della disciplina da esso recata, limitandosi a richiedere che i soci della società “scalata” attuino un trasferimento di partecipazioni che complessivamente consenta alla società conferitaria/scalante di acquisire o integrare il controllo nella prima società. Quanto al secondo profilo, va osservato che lo scambio di partecipazioni previsto dall’art. 177, comma 2, in esame, rientra nel novero delle operazioni straordinarie di cui al capo III del T.U.I.R., alla stessa stregua delle operazioni di fusione, scissione e conferimento; nel novero, cioè, delle operazioni che legittimamente dovrebbero poter essere attuate anche all’interno di un gruppo per modificare gli assetti di governance, secondo le varie esigenze operative che possono di volta in volta manifestarsi. In questo senso, ad esempio, nessuno dubita che le operazioni di fusione e di scissione – in funzione della loro configurazione e del loro ambito applicativo, riconosciuto in sede civilistica prima ancora che fiscale – siano utilizzabili non solo per l’attuazione di aggregazioni aziendali fra imprese societarie fra loro indipendenti ma anche per modificare assetti imprenditoriali fra società appartenenti al medesimo gruppo. Non si vede, dunque, il motivo per negare analoga valenza anche alle operazioni di scambio di partecipazioni”.
A conforto di questa interpretazione viene richiamata la sentenza C-28/95 (Leur Bloem) 17 luglio 1997 in cui la Corte di Giustizia (si trattava, in particolare, di uno scambio di partecipazioni con cui il socio persona fisica intendeva conferire le partecipazioni di controllo in due società A e B ad una terza holding dal socio medesimo controllata) – ha affermato che “la circostanza che una stessa persona fisica, che era l’unico azionista ed amministratore delle società acquistate, divenga l’unico azionista e amministratore della società acquirente non osta a che l’operazione di cui trattasi possa essere qualificata come fusione per scambio di azioni” e ha aggiunto che “l’istituzione di una norma di portata generale che escluda automaticamente talune categorie di operazioni dall’agevolazione fiscale, sulla scorta di criteri come quelli [anzi] menzionati…, e a prescindere dal sussistere di un’effettiva evasione o frode fiscale, eccederebbe quanto è necessario per evitare una tale frode o evasione fiscale e pregiudicherebbe l’obiettivo perseguito dalla direttiva 434/90”.
Rivisitazione del pensiero dell’Agenzia Entrate
Ritorna sull’argomento e sulle proprie posizioni l’Agenzia delle Entrate con la Circolare 17 giugno 2010 n. 33/E in cui estende la disciplina dell’art. 177 del T.U.I.R. alle operazioni effettuate all’interno dei gruppi societari. Si può, quindi, evitare di far emergere plusvalenze nel conferimento di azioni o quote anche nel caso di apporti in società già partecipate dai conferenti salva comunque l’applicazione della norma antielusiva contenuta nell’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973 nelle ipotesi di esclusive finalità di risparmio fiscale.
La Circolare n. 33/E rivede il pensiero dell’Amministrazione finanziaria indicato nella citata Risoluzione n. 57/E/2007 e aderendo alla tesi di Assonime (nella citata circolare n. 20/2007) precisa che l’operazione di scambio di partecipazioni mediante conferimento, autonomamente valutata, costituisce oggetto di un’apposita e “speciale” disciplina tributaria in virtù della sua matrice comunitaria e del suo carattere “riorganizzativo” (i.e., consentire ad una società di acquisire - ovvero incrementare in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario - il controllo di un’altra società), rilevante per l’incidenza sugli assetti del controllo societario tanto tra soggetti indipendenti quanto all’interno di gruppi societari e/o “familiari. Ne deriva, pertanto, che il regime disciplinato dall’art. 177, comma 2 è posto su un piano di pari dignità con la disciplina di cui all’articolo 9 del T.U.I.R. rispetto alla quale trova applicazione alternativa, in presenza dei presupposti di legge.
Questo significa che il regime di cui all’art. 177 del T.U.I.R. non richiede la mancanza di precedenti rapporti partecipativi o di gruppo tra i soggetti conferenti e società conferitaria: questo determina la possibilità di applicare la disciplina in commento sia alle operazioni di scambio che attuino un’aggregazione di imprese tra soggetti terzi sia quelle realizzate all’interno dello stesso gruppo societario.