Nella Circolare n. 45 del 13 novembre 2009, Assonime esamina la disciplina relativa all’indipendenza dei componenti degli organi di amministrazione e di controllo delle società quotate, esaminando quanto in argomento disposto dal Codice di Autodisciplina per le società quotate e dal D.Lgs. n. 58/1998.
Del requisito d’indipendenza dell’amministratore
La figura dell’amministratore indipendente all’interno del consiglio di amministrazione delle società ha assunto negli ultimi anni un’importanza sempre più crescente, inserendosi in una mutata concezione dell’organo amministrativo, del quale viene valorizzata la funzione di controllo, in un contesto economico favorevole allo sviluppo delle imprese.
Tale figura è stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico nel 1999, in occasione dell’emanazione del c.d. Codice di Autodisciplina delle società quotate, che prevede una distinzione tra gli amministratori esecutivi e quelli non esecutivi, e tra quest’ultimi e quelli indipendenti, ai quali viene attribuito un ruolo di controllo anche attraverso la partecipazioni a comitati interni al consiglio di amministrazione.
L’attribuzione di tale ruolo, finalizzato a massimizzare il valore degli azionisti, risente della matrice anglosassone del Codice di Autodisciplina, dal momento che in tali ordinamenti, nei quali non esiste il collegio sindacale, sia la gestione che il controllo della società sono riservati al consiglio di amministrazione.
Di conseguenza, il corretto esercizio di tali funzioni presuppone una specifica articolazione interna dell’organo consiliare in amministratori esecutivi, incaricati della gestione, e non esecutivi,e e tra questi ultimi, di amministratori c.d. indipendenti, incaricati alla funzione di controllo.
Fino all’emanazione della prima versione del Codice di Autodisciplina, nell’ordinamento giuridico nazionale non esisteva tale distinzione, che prevedeva solamente un unico modello di amministrazione e di controllo, imperniato sulla distinzione tra i ruoli del consiglio di amministrazione, cui era demandata la funzione gestoria e collegio sindacale, al quale competeva l’attività di vigilanza e di controllo.
Il Codice di Autodisciplina raccomanda, invece, che un numero adeguato di amministratori non esecutivi sia indipendente, requisito che mentre nel modello societario anglosassone, caratterizzato da una struttura proprietaria diffusa, risponde alle esigenze di contenere i naturali conflitti di interessi di management di azionariato, in quello nazionale, ad azionariato concentrato, è finalizzato a garantire lo svolgimento di un’attività di monitoraggio sulla correttezza dell’operato degli amministratori esecutivi, con l’obiettivo di prevenire comportamenti opportunistici del socio o dei soci di controllo, che potrebbero condizionare gli amministratori esecutivi.
Con specifico riferimento al concetto di indipendenza degli amministratori, il Codice di Autodisciplina:
a)nella sua prima versione, intendeva lo stesso come il risultato di una situazione di fatto, ovverosia come l’assenza di relazioni economiche con gli amministratori delegati della società e con i soci di controllo, tali da condizionare, per la loro importanza da valutarsi caso per caso, l’autonomia del giudizio ed il libero apprezzamento dell’operato del managment;
b) nella seconda versione (2002) nel descrivere le condizioni ostative al riconoscimento dell’indipendenza, fa riferimento non solo alle situazioni presenti, ma anche a quelle di recente intrattenute; nella più recente versione (2006), il principio generale resta sostanzialmente invariato e al fine di recepire il contenuto dello stesso, è indicata una serie non tassativa di ipotesi in cui tipicamente non ricorre l’indipendenza. Data la non esaustività dell’elencazione delle ipotesi al ricorrere delle quali si considera un amministratore non indipendente, il consiglio può adottare, ai fini delle proprie valutazioni sull’indipendenza del singolo amministratore, criteri aggiuntivi o anche parzialmente diversi da quelli indicati dal Codice.
In altri termini, il consiglio, nel valutare l’indipendenze può:
(i)applicare direttamente i criteri suggeriti dal Codice;
(ii)disapplicarne alcuni;
(iii)adottarne di aggiuntivi o di parzialmente diversi, motivando, in tal caso le ragioni per le quali ci si è discostati dalle indicazioni del Codice. L’introduzione della figura dell’amministratore indipendente, disciplinata come detto dal Codice di Autodisciplina, nell’ambito del codice civile e nelle leggi speciali, si è avuta con la riforma societaria attuata nel 2003, la quale ne ha articolato la presenza a seconda del modello di amministrazione e di controllo adottato.
Diversamente da quanto disposto nel predetto Codice, il codice civile, con riferimento alle società non quotate non distingue tra amministratori esecutivi e non esecutivi, ma mantiene un approccio tradizionale che individua il ruolo del singolo amministratore in relazione all’attribuzione della delega, prevedendo che per la definizione di indipendenza si possa fare rinvio ai criteri suggeriti dai codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o società di gestione dei mercati, primo fra tutto quello di Autodisciplina.
Più complessa è invece la disciplina degli amministratori indipendenti nell’ambito delle società quotate, dal momento che in tal caso è imposta la nomina di un amministratore indipendente nell’organi gestorio delle stesse, in numero variabile a seconda del modello di governance adottato e dall’ampiezza dell’organo stesso.
Con specifico riferimento al requisito di indipendenza, sono richiamate le condizioni di ineleggibilità e di decadenza previste per i sindaci dall’art. 148, comma 3, del D.Lgs. n. 58/1998, mirando così ad identificare una categoria di amministratori per la quale non ricorrono conflitti di interesse, anche se potenziali, idonei a compromettere l’"indipendenza del giudizio".
Pertanto, non possono rivestire la carica di amministrazione indipendente:
a)coloro che si trovano nelle condizioni di cui all’art. 2382 del c.c., ossia l’interdetto, l’inabilitato ed il fallito;
b)il coniuge, il parente e l’affine entro il quarto grado degli amministratori della società, degli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da queste controllate, delle società che le controllano e di quelle sottoposte al comune controllo;
c)coloro che sono legati alla società o alle società da queste controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte al comune controllo ovvero agli amministratori della società e ai soggetti di cui al punto b) da rapporti di lavoro autonomo o subordinato ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne compromettano l’indipendenza.
Con riferimento alle modalità di nomina dello stesso, a seguito dell’introduzione nel nostro ordinamento del voto di lista, è stato previsto che le liste debbano indicare quali siano gli amministratori in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti dalla legge e dallo statuto; detto possesso deve sussistere al momento della presentazione delle liste al fine di consentire una valutazione dei candidati anteriormente al voto.
L’analisi della disciplina relativa agli amministratori indipendenti si conclude con l’esame della decadenza degli stessi, la quale può essere dichiarata dai medesimi, che durante il corso del suo mandato si accorgono della perdita di tale requisito.
Tuttavia, la decadenza opera, in ogni caso, a prescindere dalla suddetta dichiarazione.
Gli amministratori decaduti devono essere sostituiti per evitare una paralisi dell’attività amministrativa, ma soprattutto per garantire la presenza del numero di amministratori indipendenti imposto dalla legge.
La reintegrazione degli stessi deve avvenire almeno nel caso in cui il numero degli amministratori scenda al di sotto del requisito minimo richiesto dalla legge, ed è effettuata tra coloro che presentano le caratteristiche di indipendenza richieste dalla legge.