Il Governo abbandona i lidi ... per ora

Premessa.

L’art. 26 in commento, inizialmente inserito nel capo VII della prima stesura del decreto sulle liberalizzazioni e successivamente rimosso dal testo definitivo del D.L. 24.1.2012, n. 1, introduceva una nuova disciplina nel settore delle concessioni del demanio marittimo. Preliminarmente, occorre ripercorrere la normativa del settore con specifico riguardo all’avvio della procedura di concessione.

Ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 5 del regolamento del Codice della Navigazione e art. 3, comma 1 del D.P.R. n. 509/1997 - ancora vigenti - chi intenda ottenere in concessione zone del demanio marittimo, deve formulare apposita domanda. Successivamente, è intervenuta la legge 15 dicembre 2011, n. 217, avente a oggetto "Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee - Legge comunitaria 2010", che formalmente ha recepito una specifica direttiva europea, la cd. “Bolkestein”, sulla libera concorrenza (in merito alla quale si era aperta una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia), ma che, nella sostanza, ha piantato robusti e nuovi paletti normativi riguardo il tema delle concessioni demaniali marittime.

L’art. 11 della citata legge affida al Governo il compito di emanare un decreto legislativo (entro 15 mesi dalla sua entrata in vigore, dunque entro aprile 2013), sulla base dei principi europei indicati dallo stesso art. 11  e a cui quindi deve ispirarsi il legislatore nazionale, contenente la disciplina sulle concessioni del demanio marittimo, stabilendo, tra gli altri, i limiti minimi e massimi di durata delle concessioni, nonché i criteri e le modalità di affidamento, tanto nel rispetto dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento, garanzia dell'esercizio, sviluppo, valorizzazione delle attività imprenditoriali e tutela degli investimenti.

A fronte di questa delega, è verosimile che il legislatore abbia così voluto definire la disciplina in tema di concessioni del demanio marittimo nell’art. 26 della prima stesura del decreto - che imponeva l’indizione di una procedura a evidenza pubblica per la scelta del concessionario e un limite temporale, piuttosto ristretto, per la durata delle concessioni stesse; disposizione che, venuta meno nel testo definitivo della normativa, ci accingiamo ad analizzare.

L’art. 26 della prima stesura del decreto sulle liberalizzazioni. Il comma 1°.

Con la norma in commento, intitolata “Procedure ad evidenza pubblica per le concessioni del demanio marittimo per attività turistico–balneari”, il Governo, come si evince dalla Relazione illustrativa, intendeva perseguire, fra gli altri, lo scopo di risanare la finanza pubblica e favorire il libero gioco della concorrenza.

In primo luogo, occorre specificare l’ambito di applicazione dell’articolo in questione; esso faceva riferimento al demanio marittimo, intendendo per tale, ai sensi del combinato disposto dell’art. 28 del Codice della Navigazione e dell’art. 822 c.c.: il lido, la spiaggia, i porti, le rade, le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell'anno comunicano liberamente col mare e i canali utilizzabili a uso pubblico marittimo.

Più precisamente, nella norma si faceva riferimento a “concessioni del demanio marittimo per attività turistico–balneari”, ossia le imprese che esercitano attività classificate all'art. 1, comma 1, lettere b), c), d) ed e), del D.L. 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, nella L. 4 dicembre 1993, n. 494, che si svolgono su beni del demanio marittimo, ovvero le attività di stabilimento balneare, anche quando le strutture sono ubicate su beni diversi dal demanio marittimo.

Ciò posto, nel primo capoverso del primo comma della norma in esame, il legislatore, “in conformità alla normativa dell’Unione Europea”, imponeva l’indizione di una procedura a evidenza pubblica per la scelta del concessionario sui beni del demanio marittimo per attività turistico-balneari, da selezionare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Si era dunque optato, in ossequio alla direttiva “Bolkenstein”, per un criterio di scelta del concessionario che fosse il più possibile rispettoso non solo del principio di concorrenza, consentendo un’obiettiva valutazione delle offerte presentate e, quindi, la par condicio tra i concorrenti, ma che assicurasse anche il risanamento delle finanze pubbliche, consentendo alle pubbliche amministrazioni un maggior risparmio delle risorse economiche erariali con il minore offerente.

Allo stesso fine pubblicistico era volta la successiva precisazione della norma secondo cui dette procedure a evidenza sarebbero dovute essere trasparenti, competitive e debitamente pubblicizzate.

Tuttavia, tale previsione, non confluita nel testo definitivo del Decreto-Legge 24.1.2012, n. 1, appariva sostanzialmente diversa da quella dettata dalla vigente disciplina in tema di avvio della procedura di concessione; si rammenti, infatti, che secondo il disposto dell'art. 5 del regolamento del Codice della Navigazione con l’art. 3, D.P.R. n. 509/1997, chi intenda occupare zone del demanio marittimo o del mare territoriale o pertinenze demaniali marittime, apportarvi innovazioni o recare limitazioni degli usi cui esse sono destinate, deve formulare apposita domanda indirizzata all’ente prefissato in materia di gestione amministrativa del demanio marittimo competente per territorio, senza che occorra l’indizione di una procedura a evidenza pubblica.

All’art. 37 del Codice della Navigazione, stabilendo, invece, che solo in caso di concorso fra più domande di concessione demaniale marittima, e sempre che non ricorrano le ragioni di preferenza di cui alla medesima norma, si procede a licitazione privata.

Si evince così la differenza tra i due apparati normativi: mentre nella lettera dettata dalla norma in parola la selezione mediante procedura aperta costituiva la regola per la scelta del concessionario, nella seconda la gara pubblica rappresenta il criterio da seguire per eccezione.

L’ultimo periodo del primo comma di quello che era l’art. 26, infine, introduceva una disposizione di favore nei confronti dei precedenti concessionari riconoscendo loro un diritto di prelazione, il cd. “diritto d’insistenza”, ma solo qualora questi avessero adeguato la propria offerta a quella presentata dal concorrente risultato vincitore della procedura.

Tale previsione, oltre a costituire una novità rispetto alla pregressa disciplina (oggi vigente), riconosceva detta prelazione solo a determinate condizioni (se i precedenti concessionari avessero adeguato la propria offerta a quella presentata dal concorrente risultato vincitore della procedura), sì da garantire il raggiungimento, anche in tale ipotesi, del fine del risanamento delle finanze pubbliche, mediante l’adeguamento dell’offerta presentata dal precedente concessionario a quella, evidentemente più bassa, presentata dal concorrente risultato vincitore della procedura.

Ciò posto, nel comma 1° della previsione di norma, come cennato, sono stati ribaditi i principi dettati dall’ordinamento europeo, recepiti con la citata “Legge comunitaria 2010”, in tema di tutela della concorrenza, con specifico riferimento alle concessioni del demanio marittimo per attività turistico–balneari.

E’ pertanto ipotizzabile che il legislatore, in conformità alla normativa europea e in virtù della delega di cui alla legge n. 217/2011, volesse disciplinare taluni degli aspetti delle concessioni del demanio marittimo tra cui le modalità di affidamento.

Tuttavia, lo schema di disposizione, limitandosi a disciplinare solo taluni profili della materia, ne tralasciava altri, sì da rendere in realtà non del tutto conforme la normativa italiana a quella dell’Unione europea. Infatti, il secondo periodo del primo comma non sembra garantire il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto ingiustificatamente riconosceva ai precedenti concessionari una posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti.

Tuttavia, sebbene non bilanciava gli effetti in questa prima statuizione, appariva conforme allo scopo di risanare la finanza pubblica la condizione posta dal legislatore secondo cui sarebbe stato riconosciuto un diritto di prelazione solo qualora i precedenti concessionari avessero adeguato la propria offerta a quella presentata dal concorrente risultato vincitore della procedura; di talché, sarebbe stata in ogni caso garantita alla P.A. la minor spesa per l’affidamento della concessione.

Allo stesso modo si delineava un contrasto tra il citato ultimo periodo del primo comma e l’ultimo periodo del secondo; anche in questo caso, infatti, la disposizione favorevole al diritto di prelazione riconosciuto solo nei confronti di alcuni concorrenti appariva confliggere con il secondo, liddove prescriveva l’indizione di nuove procedure competitive anche in caso di proroga della concessione; invero, mentre da un lato il legislatore sembrava aver avuto cura di esplicitare nella norma la necessità di indire nuove gare, finanche in caso di proroga, nel precedente periodo, accantonava del tutto la regola della concessione mediante procedura aperta a vantaggio del precedente concessionario.

Gli effetti di questa disposizione, ove fosse stata confermata nel testo definitivo del D.L., sarebbero stati tali, in attuazione del “diritto d’insistenza”, da indurre l’amministrazione a preferire il precedente e noto concessionario, atteso anche l’adeguamento della sua offerta a quella economicamente più vantaggiosa, a danno degli altri concorrenti.

Segue. Il comma 2° dell’art. 26.

Come in precedenza evidenziato, l’assetto normativo in materia di demanio marittimo è mutato nel tempo, coinvolgendo, altresì, il tema relativo alla durata delle concessioni del demanio marittimo per attività turistico-balneari. Infatti, ai sensi del previgente art. 1, comma 2 della L. 494/1993 - oggi abrogato dall’art. 11 della “Legge comunitaria 2010” - le concessioni avevano una durata di sei anni, alla scadenza della quale si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente a ogni scadenza mediante presentazione di una domanda di rinnovo della concessione, fatto salvo il comma 2 dell’art. 42 del Codice della Navigazione.

Come evidenziato, il comma 2 dell’art. 1 della L. 494/1993 è stato abrogato dall’art. 11 che rinvia al Governo il compito di emanare un decreto legislativo contenente la disciplina sulle concessioni del demanio marittimo, tra cui stabilisce i limiti minimi e massimi di durata delle concessioni.

Alla luce di tanto, è possibile che il legislatore avesse voluto interamente dettare, nel secondo comma dell’art. 26, la disciplina sulla durata delle concessioni del demanio marittimo, secondo cui le concessioni non avrebbero potuto avere durata superiore a quattro anni e non sarebbero potute essere automaticamente prorogabili. Sicché, attesa l’abrogazione del comma 2 dell’art. 1 della L. n. 494/1993 e visto il mancato inserimento dell’art 26 nel D.L. n. 1/2012, a oggi manca di fatto una disciplina di settore.

E’ tuttavia evidente la differenza tra il disposto di cui al comma 2 dell’art. 1 della L. n. 494/1993 e l’art. 26, giacché nel primo la concessione aveva durata di sei anni, peraltro prorogabili, invece nel secondo di quattro anni, non prorogabili.

Sul punto parrebbe aver rilevanza anche l’art. 36 del Codice della navigazione, che si limita però solo ad affermare che la concessione di beni demaniali marittimi è limitata a un determinato periodo di tempo (non indicato) e a distinguere le dette concessioni in base alla loro durata esclusivamente ai fini del riparto di competenza: lasciando così intendere l’ammissibilità di concessioni anche di durata superiore ai quindici anni.

Non sarebbe di poco momento una tal differenza: dagli “oltre quindici anni” (art. 36 del Codice della Navigazione) si sarebbe passati a un tetto massimo di quattro anni (art. 26). Situazione analoga per quanto concerne il divieto automatico di proroga, anch’esso sancito dal primo capoverso dell’art. 26 in esame.

Infatti, mentre l’art. 1, comma 2 della L. n. 494/1993 prevedeva la rinnovazione automatica delle concessioni alla scadenza dei sei anni e così successivamente a ogni scadenza, dopo la sua abrogazione è intervenuto l’art. 26 del decreto sulle liberalizzazioni che ha invece escluso tale possibilità.

Proseguiva la norma in commento che, in ogni caso, per il rinnovo si ricorre a nuove procedure competitive; detta previsione è palesemente espressione del principio di tutela della concorrenza proprio perché predilige il metodo della gara pubblica per la scelta del concessionario. Peraltro la disposizione è ricollegabile al dettato di cui al primo periodo del primo comma del medesimo articolo nella parte in cui imponeva l’affidamento delle concessioni mediante procedura aperta.

Osservazioni finali.

Dall’analisi del testo in commento, si può dunque evidenziare che, ove il medesimo fosse stato confermato nel decreto legge 24.1.2012, n. 1, si sarebbe attuata la legge delega n. 217/2011 per lo meno su taluni aspetti della disciplina sulle concessioni del demanio marittimo, in tal modo conformando l’ordinamento nazionale a quello europeo.

Invero, come visto, l’intento del legislatore di imporre l’affidamento delle concessioni mediante procedura a evidenza pubblica, appariva diretta a garantire l’osservanza dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento, garanzia dell'esercizio, sviluppo, valorizzazione delle attività imprenditoriali, tutela degli investimenti, nonché il perseguimento del risanamento delle finanze pubbliche.

Tuttavia, sebbene nel D.L. n. 1/2012, non figura più l’art. 26 e che sul relativo tema delle concessioni sul demanio marittimo vi è già stata una prima stesura della disciplina, si può ben ipotizzare che in realtà il legislatore abbia solo voluto rinviare la trattazione della materia, come peraltro riferito qualche giorno fa dal Ministro per i Rapporti con le Regioni, Piero Gnudi, nell’audizione davanti alla Commissione Affari Costituzionali della Camera dei Deputati.

D’altra parte, tale considerazione troverebbe conferma anche nei principi comunitari a cui il legislatore deve necessariamente ispirarsi, nonché nella procedura di infrazione inflitta allo Stato che lo obbliga ad adottare una normativa specifica; sicché, si prospetterebbe, a breve, l’adozione di una disciplina ad hoc e più ampia, che recepisca tutti i criteri direttivi ratione materiae contemplati nella “Legge comunitaria 2010”.