La natura (pubblica o privata) dell'atto di conferimento dell'incarico dirigenziale, con le inevitabili conseguenze in termini di disciplina
Nel nuovo sistema del lavoro c.d. “privatizzato” (rectius, contrattuale) alle dipendenze di amministrazioni pubbliche statali, la «qualifica dirigenziale» non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una "carriera" e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del dipendente a svolgerle concretamente (l’inapplicabilità dell'art. 2103 c.c. al lavoro pubblico dirigenziale, é sancita espressamente dall'art. 19, c. l, del decreto).
Il dirigente svolge le funzioni inerenti alla qualifica solo per effetto del conferimento che, nel testo previgente dell' art. 19, consta di un atto in forma di decreto e di un contratto al quale è demandata la definizione dell'oggetto, degli obiettivi da conseguire, della durata e del trattamento economico.
Nel nuovo testo dell'art. 19, invece, "tutti gli incarichi di funzione dirigenziale nelle amministrazioni statali" sono conferiti mediante "provvedimento" al quale "accede" un contratto individuale, abilitato a definire il "corrispondente trattamento economico". Dunque, il regime giuridico è identico per tutti gli incarichi dirigenziali ed è mediante provvedimento (non più con il contratto, come nella disciplina precedente) che vengono individuati l’oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti negli atti di indirizzo, alla durata dell'incarico, entro i termini massimi previsti dalla legge, in relazione agli obiettivi prefissati.
Nella nuova disciplina - che necessiterebbe, in separata sede, della trattazione delle conseguenze derivanti dalla successiva recente riforma Brunetta riguardo al sistema del pubblico impiego - il provvedimento assume perciò rilievo centrale, relegando l'accordo negoziale sul piano meramente accessivo ed ausiliario, destinato a regolare solo gli aspetti patrimoniali. Il nuovo articolo 19 reca altresì l'espressa previsione di inderogabilità della disposizione ad opera della contrattazione collettiva. Il problema logicamente prioritario, ai fini della decisione della controversia, è rappresentato dalla natura pubblica o privata dell'atto di conferimento dell'incarico.
Nella dottrina, è sicuramente prevalente la tesi che concepisce il conferimento dell'incarico dirigenziale quale esercizio di potere amministrativo autoritativo. Si ritiene generalmente che la tesi abbia ricevuto definitiva conferma delle disposizioni della l. 145/2002.La tesi della natura provvedimentale deve però confrontarsi con l'espressa attribuzione alla competenza del giudice ordinario delle "controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi ai dirigenti e la responsabilità disciplinare” (art. 63, c. 1), senza alcuna distinzione tra controversie concernenti l'atto e liti aventi a oggetto il contratto e il rapporto. Sul tema della giurisdizione, peraltro, si registra una netta divaricazione tra le opinioni di coloro che pure concordano sulla natura provvedimentale del conferimento dell'incarico dirigenziale.
1. Ad avviso di alcuni, la natura autoritativa da riconoscere al conferimento degli incarichi dirigenziali deve necessariamente portare a concludere che il legislatore ha introdotto nell'ordinamento un'ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario. Gli interessi legittimi riceverebbero nel processo ordinario una tutela certo differenziata ma equivalente nella sostanza a quella conseguibile nel processo amministrativo: in particolare, anche il giudice ordinario potrebbe demolire l’assetto di interessi determinato dalla p.a. (poiché gli è stato certamente conferito il potere di annullamento), dettando con la decisione i criteri per il nuovo esercizio del potere (cd. effetto conformativo della sentenza di annullamento). L'ipotesi di attribuzione di giurisdizione esclusiva al giudice ordinario viene però persuasivamente confutata, in primo luogo, sulla base della formulazione dell'art. 63, c. 1, nella parte in cui richiama espressamente non il potere di annullamento ma solo quello di disapplicare nel processo ordinario gli atti amministrativi "presupposti", mentre il provvedimento di conferimento, non potendosi considerare presupposto, costituirebbe oggetto di cognizione principale; e ancora, specifica i poteri del giudice ordinario (tra i quali si potrebbe anche ritenere compreso quello di annullamento di atti amministrativi) con riferimento ai "diritti tutelati" e non certo agli interessi legittimi. Il sistema di tutela giurisdizionale in sede di giurisdizione ordinaria appare pertanto congegnato in guisa tale che soltanto i diritti soggettivi vi hanno accesso, ancorché il fondamento di merito della pretesa dipenda da un provvedimento amministrativo, disapplicabile se illegittimo, non quelle situazioni che possono assumere la consistenza del diritto solo negando l'efficacia tipica di un atto di esercizio del potere amministrativo.
2.Come alternativa, ritenuta conforme alle disposizioni degli artt. 19 e 63 e alle norme costituzionali, si propone di affermare la giurisdizione amministrativa generale di legittimità sulle questioni inerenti al potere di conferimento, in quanto si collocano completamente fuori dell'area del rapporto di lavoro, del contratto e dei diritti soggettivi in genere, alla quale soltanto può essere riferita, nel suo complesso la devoluzione al giudice ordinario delle controversie di lavoro pubblico.
In sostanza apparterrebbero alla giurisdizione amministrativa le controversie aventi ad oggetto il provvedimento come tale, e quindi il corretto esercizio del potere di conferimento; al giudice ordinario le controversie sul contratto accessivo (da considerare tale anche prima della riforma del 2002) e tutte le altre afferenti ai diritti soggettivi, comprese, secondo i più, quelle sulla responsabilità dirigenziale, configurata dalle norme come responsabilità da inadempimento degli obblighi gravanti sul dirigente.
Anche questa tesi é suscettibile di molte obiezioni, tra le quali quella di maggiore consistenza consiste nel rilevare che ne risulterebbero frustrati gli obiettivi perseguiti dal legislatore con la "contrattualizzazione", tra i quali, non certo secondario, quello di sopprimere gli interventi del giudice amministrativo in tema di rapporti di lavoro contrattuali. La Corte Costituzionale (sent. 275/01) ha affermato che:
- il legislatore ha voluto con la "privatizzazione", sia pure tenendo conto della specialità dei rapporti di lavoro e delle esigenze di perseguimento degli interessi generali, che le posizioni soggettive dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, compresi i dirigenti di qualsiasi livello, fossero riportate, quanto alla tutela giudiziaria, nell'ampia categoria dei diritti di cui all'art. 2907 c.c.;
- il principio della disapplicazione e i relativi limiti ai poteri del giudice ordinario nei confronti di un atto amministrativo, desunti dal giudice a quo dall'art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E sul contenzioso amministrativo, non costituiscono una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso, restando invece rimesso alle sue scelte discrezionali il conferimento a un giudice, sia ordinario sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione o di incidere sui rapporti sottostanti, secondo le diverse tipologie di intervento giurisdizionale previste (argomentando dall'art. 113, c. 3, Cost.);
- deve negarsi che l"esistenza di un atto amministrativo presupposto, nelle controversie relative ai rapporti di impiego dei dipendenti di pubbliche amministrazioni, possa costituire limitazione alla competenza del giudice ordinario, quale giudice del lavoro, potendo questi conoscerlo in via incidentale ai fini della disapplicazione, anche quando, nei casi previsti, questo atto presupposto rientri nella residua sfera assegnata alla giurisdizione amministrativa, dovendosi, altresì, escludere che possa sorgere una pregiudizialità amministrativa;
- in ogni caso, qualsiasi problema sulla natura dell'atto di conferimento o di revoca degli incarichi dirigenziali non incide sull’attribuzione della giurisdizione effettuata dal legislatore.
Tuttavia, la Corte Costituzionale si è limitata a rifiutare la tesi secondo la quale al GO sarebbe devoluta la tutela degli interessi legittimi, senza ricostruire il fenomeno in positivo.
La Cassazione pertanto, sulla base delle premesse individuate dalla Corte Costituzionale, ha affermato che l'ipotesi degli atti amministrativi, i quali, pur imponendo divieti e obblighi ledono (non affievoliscono) diritti che il giudice ordinario tutela eliminando l'atto, risulta del tutto incompatibile con la fattispecie del conferimento degli incarichi.
In questa, infatti, non viene certo in evidenza la prospettiva per così dire "difensiva" contro atti lesivi, trattandosi di tutelare adeguatamente il dirigente nei confronti delle scelte organizzative dell'amministrazione, caratterizzate da amplissima discrezionalità e nei cui confronti la situazione giuridica del dirigente è prevalentemente di segno "pretensivo", cui non gioverebbe la mera demolizione di atti. Allora, esclusa la configurabilità di poteri e interessi legittimi, soltanto la prospettiva del potere privato e dei diritti (o, come si dice, degli interessi legittimi di diritto privato: vedi Cass., sez. un, 14625/2003) consente di tutelare la pretesa del dirigente a che l'amministrazione tenga comportamenti positivi in adempimento di obblighi formali e sostanziali, eventualmente specificati dalle clausole generali di correttezza e buona fede.
Le insufficienze e le contraddizioni di sistema rispetto alle scelte del diritto positivo, riscontrate nelle tesi che propugnano la natura amministrativa degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali, inducono a ritenere la natura privata degli atti in questione. L’appartenenza delle controversie in tema di incarichi dirigenziali alla giurisdizione ordinaria si radica sull'esserne oggetto i diritti discendenti dal contratto e dal rapporto di lavoro. Non si versa nell'ambito delle controversie inerenti a procedure concorsuali di assunzione, venendo in considerazione soggetti già assunti alle dipendenze dell'amministrazione. Inoltre, la materia del conferimento degli incarichi risulta sottratta al dominio degli atti amministrativi perché non compresa entro la soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e concernente, invece, il piano del funzionamento degli apparati e, quindi, l'area della capacità di diritto privato. Il conferimento, infatti, è atto che presuppone il disegno organizzativo degli uffici ed appartiene al settore della gestione dei rapporti di lavoro.
In conclusione, l'amministrazione che, melius re perpensa, modifica o ritira l’atto di conferimento, esercita lo stesso potere organizzativo e non il potere amministrativo di autotutela, inconcepibile nei confronti di atti di diritto privato.
L’emanazione dell'atto di conferimento, quale elemento di una fattispecie a formazione progressiva, produce pur sempre il legittimo affidamento del nominato al completamento della fattispecie, così che, secondo i principi generali, alla delusione dell’aspettativa che non trovi una valida giustificazione è accordato il rimedio risarcitorio, ove il comportamento dell'amministrazione sia stato fonte di danno.
Il dirigente designato dall'atto di conferimento, nel caso di successiva modifica o ritiro, versa, rispetto all'aspirazione all'incarico e fatta salva l'aspettativa tutelata eventualmente con il rimedio risarcitorio, nella stessa situazione in cui si troverebbe se la designazione fosse mancata ab initio, ed è con riferimento a questa situazione che deve valutarsi se l’amministrazione si è resa responsabile della violazione dei diritti (nell'accezione ampia dell’art. 2907 c.c.) del dirigente in relazione ai limiti imposti alle scelte organizzative dalle norme, dagli atti amministrativi circa i modi di conferimento degli uffici e dai contratti collettivi.