Sussiste la responsabilita' precontrattuale di un Comune, che abbia proceduto alla revoca di una procedura di gara a distanza di lungo tempo dalla pubblicazione del bando, e successivamente alla fase di valutazione delle offerte tecniche. L'illiceita' riferibile al comportamento complessivo dell'Amministrazione, che assume, con ingiustificato ritardo, una pur legittima determinazione di revoca della gara, violando l'affidamento dei concorrenti.
Il Comune di Apricena indiceva una gara per l'affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani ed assimilati, raccolta differenziata, spazzamento stradale ed altri servizi accessori nel territorio comunale.
Successivamente, dopo ben nove mesi, quando la procedura di gara era giunta alla fase di valutazione delle offerte tecniche, il Comune, con deliberazione di Giunta, forniva al dirigente competente l'indirizzo di revocare il bando, sulla base della seguente motivazione:"...
Atteso che in sede di predisposizione dell'erigendo bilancio 2008 ed a seguito di una attenta comparazione dei costi e dei relativi benefici si è ravvisata la insostenibilità dei relativi costi, tenuto anche in considerazione l'aumento di spesa per il conferimento in discarica, attualmente ancora quella di Deliceto, non sbloccandosi la situazione connessa all'individuazione e realizzazione di un nuovo sito di conferimento più vicino".
Sulla base di tale indirizzo, il dirigente revocava il bando e l'indetta gara e procedeva all'indizione di una nuova gara.
L'impresa A. srl, ammessa alla prima gara, impugna il provvedimento di revoca, lamentando di aver subito un danno, a titolo di responsabilità precontrattuale, in conseguenza del provvedimento medesimo.
In buona sostanza, l'impresa evidenzia che il Comune non si è comportato da corretto contraente, cagionando un danno, correlato alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, alla perdita di altre occasioni contrattuali ed alla mancata qualificazione in vista della partecipazione ad altre gare del medesimo settore.
In linea generale e sintetica, l'autotutela può essere definita come la speciale capacità riconosciuta dall'ordinamento alla Pubblica Amministrazione di attuare, autoritativamente, le proprie determinazioni, dirette al perseguimento di interessi pubblici, di difendere da se stessa i propri beni, e di effettuare, soprattutto, un riesame critico della propria attività provvedimentale.
Ciò in vista dell'esigenza di assicurare il più efficace perseguimento dei pubblici interessi.
Nel settore dei pubblici contratti, per costante ed univoca giurisprudenza, ed in conformità ai presupposti ora illustrati, l'amministrazione può procedere al riesame, all'annullamento d'ufficio ed alla revoca degli atti adottati.
La giurisprudenza medesima, tuttavia, evidenzia l'assoluta necessità che i provvedimenti di autotutela contengano un'esplicita ed esaustiva motivazione, illustrante le ragioni di pubblico interesse, che stanno a fondamento dell'agire amministrativo in sede di ritiro.
Il Tar Lazio, Sez. II, nell'importante Sent. n. 5540 del 2006, aderisce pienamente all'unanime indirizzo giurisprudenziale, ponendo, correttamente e giustamente, in evidenza i seguenti profili di motivazione:
a) la revoca deve essere preceduta dall'avvio di specifico procedimento;
b) la revoca "non può assumere la forma implicita", ma deve essere congruamente esplicitata;
c) la stazione appaltante deve puntualmente motivare la revoca;
d) la motivazione dell'atto di revoca non può desumersi per relationem dalla documentazione predisposta per la nuova procedura di gara, successivamente indetta; e) occorre effettuare, in sede di provvedimento di revoca, la comparazione dei vari interessi in gioco, tale da giustificare il ritiro degli atti di gara.
Ora, il Tar Puglia, nella pronuncia in esame, prende in considerazione un aspetto intimamente connesso alla revoca del bando e della gara: la possibile presenza di effetti civilistici di responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante, pur in presenza di un legittimo "ripensamento" della medesima.
Primariamente, il Tar ricorda che costituisce solido principio la considerazione, secondo la quale la legittimità dell'atto di revoca dell'aggiudicazione di una gara di appalto non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell'Amministrazione, con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza, nell'ambito del procedimento di gara medesimo.
A tal riguardo, va osservato che l'espressa previsione, contenuta nell'art. 21-quinquies, L. n. 241 del 1990, dell'obbligo di indennizzare il privato, per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca, non fa venir meno la possibile responsabilità della stazione appaltante per violazione dell'obbligo di buona fede nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto.
Fra l'altro, non può costituire impedimento al riconoscimento della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante la mancata impugnazione del provvedimento di revoca, purché sia provato che l'elusione delle aspettative della società ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto.
Pertanto, secondo i giudici amministrativi pugliesi, la responsabilità precontrattuale per la revoca della gara può sempre ritenersi configurabile, allorquando il pubblico interesse, cui è istituzionalmente legato l'ente, venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà e buona fede.
In tal modo, anche in presenza di un legittimo provvedimento di revoca, può residuare e sussistere un profilo di responsabilità precontrattuale, con connesso obbligo di risarcimento del danno, in ragione dei legittimi affidamenti suscitati in favore degli operatori economici partecipanti alla gara.
Chiariti tali noti principi, il Tar procede ad affrontare la delicata questione della necessarietà o meno della presenza della colpa, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale.
In altri termini, ai fini di tale responsabilità, occorre la sussistenza di una condotta colposa in capo alla stazione appaltante?
In merito, il Tar ricorda che la giurisprudenza comunitaria ha, di recente, escluso la necessità di accertare la componente soggettiva dell'illecito, sulla base della considerazione che le direttive comunitarie in materia di ricorsi sono contrarie ad una normativa processuale nazionale, che subordini il diritto ad ottenere il risarcimento al carattere colpevole di una data condotta posta in essere dalla stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la recente pronuncia n. 1193 del 2011, ha recepito tale orientamento, ritenendo che non vi è alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell'illecito.
Tuttavia, i giudici amministrativi pugliesi ritengono di discostarsi dall'autorevole precedente, in quanto "la nuova regola della responsabilità oggettiva in materia di appalti pubblici deve trovare applicazione puntuale e rigorosa per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta in essere dall'Amministrazione".
Di conseguenza, occorre procedere all'analisi puntuale delle condotte poste in essere dalla stazione appaltante, in quanto appare evidente, prima facie, che l'illiceità civile è riferibile al comportamento complessivo dell'Amministrazione, che ha assunto, con ingiustificato ritardo, una pur legittima determinazione di revoca della gara, violando l'affidamento dei concorrenti.
Pertanto, venendo alla concreta fattispecie, il Tar rileva che il Comune ha adottato la deliberazione giuntale di revoca a distanza di ben nove mesi dalla pubblicazione del bando di gara.
Ora, non può non apparire evidente che il decorso di un tempo così lungo costituisce, di per sé, sintomo di negligenza e di cattiva amministrazione, dal momento che le procedure di gara devono essere gestite e poste in conclusione con ragionevole celerità, evitando inutili rallentamenti.
Ciò, anche al fine di evitare che eventi sopravvenuti possano alterare le condizioni tecnico-economiche fissate nei bandi e capitolati di gara. Inoltre, i giudici osservano che le motivazioni, poste a fondamento della revoca, riguardano aspetti di convenienza economica e di sostenibilità dei costi, che potevano, verosimilmente, già essere ben noti, facendo uso di normale diligenza.
In altri termini, il provvedimento di revoca non presenta alcun evento nuovo ed imprevedibile, non imputabile all'ente ed idoneo ad incidere realmente sulla fattibilità economica dell'affidamento. Fra l'altro, in una recente sentenza in tema di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, il T.A.R. Lazio (Sez. II, 19 settembre 2011, n. 7428) si è intrattenuto proprio sulla carenza motivazionale del provvedimento deliberativo, affermando che "in materia di contratti pubblici, dopo la pronuncia dell'aggiudicazione provvisoria, l'emanazione del provvedimento di revoca, da parte della Pubblica amministrazione, deve essere condizionata da limiti rigorosi ed assistita da maggior cautela.
Ciò, in nome dei principi di tutela dell'affidamento e della certezza del diritto nei traffici".
I giudici amministrativi pugliesi non trascurano, affatto, l'esame della motivazione di revoca e rilevano che manca l'illustrazione del "nesso causale tra l'asserito maggior costo per il conferimento nella discarica di Deliceto e la decisione del Comune di abbandonare la gara in corso per la selezione del concessionario del servizio di igiene urbana".
Pertanto, in presenza di una chiara condotta colpevole, è indubbia la responsabilità precontrattuale del Comune, con conseguente condanna alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell'affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell'impegno assunto (lucro cessante).
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