A questo punto, individuato il sistema di divieti e di obblighi di visita preassuntiva, occorre capire in quale modo essa debba essere effettuata, onde evitare che modalità arbitrarie di effettuazione della visita - quantunque soltanto nei casi in cui essa è prevista dalla legge - eludano il sistema di garanzie generali fondato sull'art. 5 dello Statuto dei Lavoratori.

Allo scopo, occorre soffermarsi sulla figura istituzionalmente ed esclusivamente deputata all'effettuazione di tale visita: il medico competente.

Cominciamo con il precisare che la presenza del medico competente è obbligatoria in azienda nei soli casi in cui è obbligatoria la sorveglianza sanitaria. Statuisce, infatti, l'art. 18, primo comma, lett. a) che «Il datore di lavoro deve ... nominare il medico competente per l'effettuazione della sorveglianza sanitaria nei casi previsti dal presente decreto legislativo».

Sul punto, è andata a innestarsi la giurisprudenza della Suprema Corte, la quale ha sancito che «la presenza del medico competente nell'azienda (e, di conseguenza, la sua partecipazione alla valutazione dei rischi) è obbligatoria a termini di legge solo nei casi in cui sussista l'obbligo della sorveglianza sanitaria» (Cass. pen. n. 26539/2008).

Si tratta dell'interpretazione più evidente e corretta dell'art. 18, comma 2, lett. a), del TUSL. Ai sensi di tale interpretazione, dunque, è la legge stessa a dettare i casi nei quali è obbligatoria la presenza in azienda del medico competente.

Poiché la norma in questione non contiene una clausola di esclusività, e non sancisce quindi a contrario il divieto di nominare il medico competente laddove la sorveglianza sanitaria non sia prevista, si può arguire che al datore di lavoro resti la facoltà di nominare il medico nei casi in cui la sorveglianza sanitaria stessa non sia prevista dalla legge. La questione - particolarmente complessa e delicata - esula senz'altro dalla presente trattazione.

Ai sensi dell'art. 2, primo comma, lett. h), dello stesso TUSL, per «medico competente» si intende un «medico in possesso di uno dei titoli e dei requisiti formativi e professionali di cui all'articolo 38, che collabora, secondo quanto previsto all'articolo 29, comma 1, con il datore di lavoro ai fini della valutazione dei rischi ed è nominato dallo stesso per effettuare la sorveglianza sanitaria e per tutti gli altri compiti di cui al presente decreto».

Si tratta, dunque, di una figura «che collabora ... con il datore di lavoro»; e, dunque, figura di libera scelta del datore di lavoro. Insomma, se non proprio a sua volta un dipendente dell'azienda, una figura che si pone nella “sfera di parzialità” del datore di lavoro: ben diversa, quindi, dai medici cui fa riferimento l'art. 5, terzo comma, dello Statuto dei Lavoratori.

Se così è, si può ritenere che il giudizio del medico competente esprimerà, in chiave preassuntiva, un giudizio assai favorevole agli interessi del datore di lavoro: il che potrebbe suggerire un utilizzo tendenzioso delle visite preassuntive obbligatorie.

Sul punto, occorre ricordare che siamo di fronte alla figura professionale del medico. Figura che, quantunque agisca nella sfera contrattuale, retributiva e di gradimento soggettivo del datore di lavoro, resta pur sempre vincolata al rispetto delle regole poste alla base della sua professione.

Insomma, nelle parole della citata sentenza 26539/2008 della Suprema Corte, trattasi di «un medico di qualificata professionalità, in grado di diventare il collaboratore del datore di lavoro e del responsabile del Servizio di prevenzione e protezione aziendale».

Leggendo alla luce di tale ippocratica diligenza generale la norma chiave del TUSL, emerge la soluzione al nostro problema.

Sul punto, norma chiave rimane la lett. a) del secondo comma dell'art. 41 del TUSL. Come già visto supra, infatti, tale norma è ormai sovrastata dalla nuova lett. e-bis) riguardo alla natura obbligatoria della visita e al fatto che essa sia ormai sicuramente preassuntiva; per contro, essa resta fondamentale per quanto riguarda le modalità con le quali tale visita deve avere luogo.

Dispone, infatti, tale norma che il medico competente dovrà effettuare visite mediche preventive al solo scopo di constatare l'assenza di controindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica.

Sfruttando l'ormai rara fortuna d'aver a che fare con una proposizione legislativa felicemente formulata, possiamo sottolineare l'espressione «assenza di controindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato».

Notiamo, dunque, che:

a) si parla di assenza di controindicazioni, e non di sussistenza di requisiti in positivo. Ciò significa che la visita preventiva non deve essere concepita come un metodo di preselezione del lavoratore, bensì - a fronte di una preselezione che abbia avuto luogo con tutti altri criteri - una semplice procedura ad excludendum, tendente ad accertare che nulla osti, sul piano sanitario, all'ormai deliberata assunzione;

b) si fa menzione di un lavoro cui «il lavoratore è destinato». Il legislatore, dunque, descrive una situazione non solo di lavoratore già prescelto dal datore di lavoro, bensì anche di una precisa mansione cui tale lavoratore sia già stato destinato. Proprio su tale aspetto riposa più che mai il corretto inquadramento della visita preassuntiva come delineata dalla nuova disciplina: la necessità della visita medica è determinata proprio dalla concreta mansione che il nuovo lavoratore si avvia a svolgere. Tale individuazione della mansione, lungi dal rappresentare l'effetto di un esito positivo della visita, rappresenta invece la causa della stessa, poiché è da essa resa necessaria alla luce delle norme sanitarie. Ciò, del resto, è reso del tutto evidente dal fatto che le modalità della visita cambino a seconda della mansione in questione, e che, quindi, quest'ultima debba per forza essere già stata determinata.

Leggendo in questo modo l'art. 41, comma 2, lett. b) del TUSL, si sottrae del tutto la visita preassuntiva a eventuali utilizzi discriminatori - anche in senso più che mai lato - da parte del lavoratore, restituendole la sua natura di

Una visita preassuntiva così concepita potrà rappresentare un valido strumento di tutela della salute del lavoratore, di implemento della sicurezza delle persone nei luoghi di lavoro attraverso l'esclusione da singoli posti di lavoro da soggetti ad essi inidonei, di formulazione di un rapporto di lavoro libero da pregiudizi veri o presunti che ne inficino la solidità sin dal momento della sua instaurazione.