L'art. 5 dello Statuto dei Lavoratori
Allorquando, nel 1970, venne promulgato lo Statuto dei Lavoratori (legge 20 maggio 1970, n. 200), era massima la preoccupazione di limitare pratiche - ancora largamente diffuse - di assunzione dei lavoratori basata su criteri selettivi di carattere marcatamente discriminatorio, sorta di «selezione eugenetica del mercato del lavoro» (1).
A tali scopi, l'art. 5 statuì, al primo e al terzo comma:
«1. Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sull'idoneità e sull'infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente.
3. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare l'idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.»
La prima grossa questione che si pone ai nostri fini riguarda l'applicabilità del primo comma al caso delle visite preassuntive: in tale caso, infatti, non può ancora parlarsi di lavoratore dipendente, non essendo per l'appunto ancora perfezionato il rapporto di lavoro.
In altre parole, si tratta di capire se il disposto del primo comma dell'art. 5 possa assoggettarsi o meno a interpretazione analogica. Sul punto, si impone una considerazione assolutamente fondamentale.
Nonostante la natura marcatamente civilistica della norma in questione, molta della giurisprudenza formatasi sul punto è, in realtà, di natura penale. Essa, infatti, ha ad oggetto non l'art. 5, bensì l'art. 38 dello stesso Statuto dei Lavoratori, il quale commina le sanzioni penali a carico di chi viola il disposto dell'art. 5 e di altri articoli della legge in questione.
Orbene, allorquando si versa in materia penale, si ricade sull'assoluto divieto di interpretazione analogica. Ben lo chiarisce Cass. pen. n. 1728/2004, la quale, nella sua ampia analisi ad altri scopi della norma in questione, ricorda che «l'art. 5 dello statuto dei lavoratori tutela non solo il diritto individuale del dipendente, ma anche un interesse collettivo al controllo imparziale delle assenze per infermità, atteso che l'art. 5 e tutta la disciplina di cui al titolo primo dello statuto, tendono - come ha sottolineato la dottrina più sensibile - a riequilibrare i rapporti di potere nel rapporto individuale di lavoro, sottraendo il lavoratore subordinato alla sua condizione di contraente debole, e assoggettando l'esercizio dell'autorità imprenditoriale ai vincoli derivanti dai valori di dignità umana di cui è portatore il fattore lavoro». Come si vede, da tutto ciò è assente ogni riferimento alla situazione precedente l'assunzione (2).
Tutta diversa la situazione sul fronte della giurisprudenza civile. Ivi, come ben rilevato in dottrina (3), è assai ampio il riconoscimento di un'applicabilità dell'art. 5 dello Statuto dei Lavoratori anche alla situazione preassuntiva. Una simile lettura - nota l'Autrice citata - discende tra l'altro dalla ratio ispiratrice dell'art. 1, legge n. 903/1977. Tale norma, preoccupandosi di evitare che lo stato di gravidanza della donna assurga a elemento di discriminazione preassuntiva, vieta espressamente ogni visita tendente ad accertare che l'aspirante lavoratrice sia - per l'appunto - in stato interessante. Tale estensione dei divieti di visite mediche alla fase preassuntiva è stata poi fatta propria da cospicua giurisprudenza civile di Cassazione: su tutte, Cass. civ. 2729/1984, la quale per la prima volta statuisce - ai fini del divieto di visite mediche preassuntive - l'equiparazione “secca” tra il lavoratore già assunto e il lavoratore che aspira a un posto di lavoro, e Cass. civ. n. 5387/1985, la quale riprende e consolida detto principio sul fronte degli accertamenti medici consentiti, vale a dire quelli che il datore di lavoro può demandare a enti pubblici ai sensi dell'art. 5. III comma dello Statuto dei Lavoratori (3).
Sul fronte dell'art. 5 dello Statuto dei Lavoratori, dunque, siamo di fronte a un doppio filone interpretativo: il divieto di visita medica da parte del datore di lavoro è considerato estensibile alla fase preassuntiva (e, dunque, alle visite preassuntive) dalla giurisprudenza civile, mentre ne è tenuto al di fuori dalla giurisprudenza penale.
Allo scopo di attestarci su una posizione quanto mai “capiente” rispetto a ogni possibile interpretazione delle norme in esame, dovremo quindi accettare che la disciplina di cui all'art. 5 dello Statuto dei Lavoratori sia analogicamente estensibile alle visite che abbiano luogo prima dell'instaurazione del rapporto di lavoro.
Ciò posto, è necessario - come detto - analizzare la normativa più recente.