Il ricorso
La ricorrente R.T.I. - Raggruppamento Temporaneo di Imprese, (di seguito RTI ricorrente) costituita da una cooperativa e una società ricorreva avverso l’aggiudicazione ad un RTI concorrente in via definitiva di una gara che l’Azienda Ospedaliero – Universitaria di una città emiliana aveva indetto ai sensi dell’art. 153 commi 1-14 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (c.d. “finanza di progetto”), per l’affidamento della concessione avente ad oggetto la progettazione e la costruzione di una nuova centrale tecnologica, inclusi gli interventi edili, di un impianto di tri/cogenerazione, di nuovi cunicoli tecnologici nonché la gestione del patrimonio impiantistico ed immobiliare del Policlinico. Il bando prevede una gara a procedura ristretta ex art 55 del D. Lgs. n. 163/2006 da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In materia di finanza di progetto si evidenzia brevemente che il D.Lgs. 163/2006 prevede che per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione , assegnare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
Con riferimento alla sentenza oggetto del presente commento la RTI ricorrente impugna, oltre al provvedimento di aggiudicazione definitiva, anche i seguenti atti relativi :
1. alla nota di comunicazione dell’aggiudicazione ;
2. alla deliberazione del Direttore Generale di aggiudicazione provvisoria;
3. agli atti e i verbali di gara nelle parti in cui o non escludono la RTI aggiudicatrice dalla gara, o attribuiscono a tale concorrente un punteggio migliore o, infine, attribuiscono a RTI ricorrente principale un punteggio illegittimamente inferiore a quello dovuto.
L’analisi del TAR
Secondo la RTI ricorrente, la RTI aggiudicatrice avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché la quota di partecipazione all’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente dell’impresa mandante , essendo pari al 8,5%, é inferiore alla quota minima del 10%, prescritta dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554 del 1999; norma, questa, espressamente richiamata nel bando di gara.
Tale disposizione recita:“Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’art. 10, primo comma, lett. d), e) ed e-bis), della legge, di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”.
Per i giudici amministrativi dalla chiarezza della norma si evince con nitidezza che la misura minima percentuale del 10% di cui deve essere in possesso ciascuna impresa mandante costituita in RTI di tipo orizzontale è riferita unicamente al possesso dei “requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi” per la partecipazione alla gara .
Il TAR condivide, inoltre, quanto stabilito dalla giurisprudenza amministrativa in riferimento ai RTI di tipo orizzontale, laddove ha precisato che, in generale, “(…) nei casi di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale, non vi è una correlazione logica tra il possesso dei requisiti e la misura della partecipazione individuale all'esecuzione stessa, tanto è vero che l'offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti della amministrazione di tutte le imprese raggruppate; per cui la ripartizione tra i partecipanti dell'aliquota che ciascuno di essi s'impegna ad effettuare, mentre assume un valore significativo all'interno, del raggruppamento, non incide sul rapporto contrattuale con l'amministrazione appaltante”.
Da tali premesse logicamente discende che detta disposizione in alcun modo preclude che un’impresa mandante di RTI orizzontale in possesso del predetto requisito minimo di partecipazione alla gara, possa poi, in fase di esecuzione dei lavori, realizzarne una quota inferiore; fermo restando, però, che tale quota corrisponda a quella di partecipazione della stessa mandante al Raggruppamento, secondo quanto espressamente prescrive l’art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. n. 163 del 2006. Tale norma prevede che “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
Un altro aspetto contestato dalla RTI ricorrente è quello che la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere RTI aggiudicataria perché ha presentato una cauzione provvisoria di importo dimezzato senza averne diritto, stante che la mandante è esecutrice di categorie di lavori in riferimento alle quali non è in possesso della relativa certificazione di qualità richiesta ai sensi dell’art. 40, comma 7, D. Lgs. n. 163 del 2006.
Il TAR rileva che anche tale motivo é infondato; la giurisprudenza amministrativa ha osservato in proposito che, "(…) poiché la riduzione dell'importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto, ma che tale collegamento significa che, nel caso l’appalto ricomprenda una pluralità di lavori o servizi, debba esservi corrispondenza solo tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità".
In sostanza il Tribunale amministrativo respinge il ricorso ritenendo, tuttavia , che vi siano i giusti motivi per disporne l’integrale compensazione delle spese, tenuto conto della peculiarità delle questioni trattate.
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(Sentenza TAR 27/02/2012, n. 159 - Emilia Romagna)