Contratto di interest rate swap, quale potere di autotutela per difetto di convenienza dell’operazione?

Continua la saga del contenzioso tra amministrazioni italiane e banche in ordine ai contratti di swap sottoscritti dalle prime in modo poco avveduto, quanto a capacità tecnica di previsione dell’effettiva portata dell’operazione. Ancora una volta, interviene a sottrarle in extremis dalla dura legge del mercato e dalla sua “arena implacabile” una posizione di supremazia amministrativa di retaggio napoleonico: il potere di autotutela per difetto di convenienza dell’operazione.

La sentenza in oggetto verte sul conflitto tra potere di autotutela della pubblica amministrazione, diretto alla caducazione di un contratto posto in essere dalla stessa- nella fattispecie si trattava di contratto di interest rate swap- e autonomia della sfera privatistica contrattuale, ovvero interesse della privata controparte all’intangibilità dell’impegno negoziale già assunto.

Occorre premettere che il contratto di swap- come ricordato dal TAR Toscana sulla scia di un’ormai consolidata giurisprudenza- è un contratto a termine che prevede lo scambio a termine di flussi di cassa calcolati con modalità stabilite alla stipulazione del contratto stesso. Tale sistema può permettere di diminuire il rischio connesso, come nel caso di specie alle fluttuazioni dei tassi di interesse o di cambio. In particolare l’interest rate swap, fattispecie più diffusa, è il contratto di swap con il quale due parti si accordano per scambiarsi reciprocamente, per un periodo di tempo predefinito al momento della stipula, pagamenti calcolati sulla base di tassi di interesse differenti e predefiniti, applicati ad un capitale nozionale. In tal modo, non sussiste uno scambio di capitali, ma solo di flussi corrispondenti al differenziale tra i due interessi.

Il contratto ha scadenze che superano l’anno e i pagamenti devono essere effettuati a scadenze periodiche, comprese tra i tre e i dodici mesi. L’equilibrio tra le parti deve essere garantito, tramite l’attestazione sullo zero del differenziale, al momento della stipulazione; altrimenti esso risulterà squilibrato a favore di uno dei due contraenti.

La valutazione su tale squilibrio, posta a base del provvedimento di autotutela della Provincia di Pisa, è stata adottata- e ciò è un chiaro indizio della scarsa competenza in materia dell’amministrazione- da una società specializzata appositamente incaricata dalla Provincia di svolgere i relativi accertamenti, dai quali è emerso che il saldo tra i differenziali di cui sopra risultava negativo a svantaggio dell’amministrazione.

Riguardo alla eccezione della banca secondo la quale il rischio di mercato (sub specie di variazione dei tassi di interesse) sarebbe stato accettato dalla pubblica amministrazione che non potrebbe successivamente sottrarvisi in maniera arbitraria, il Tribunale considera dirimente la circostanza che la esposizione in derivati non è equivalente ad un’esposizione da finanziamento in capitale, poiché nel derivato l’esposizione è rappresentata dai differenziali che sono l’eccesso dell’interesse calcolato rispetto ad un certo limite. D’altra parte, la contestata relazione non considera quale passività i derivati in sé, ma individua l’assenza di convenienza economica dell’operazione per la Provincia, dovuta alla mancanza di parità fra le posizioni contrattuali iniziali che ha portato ad uno squilibrio a suo sfavore.

Ciò comporterebbe-ad avviso del TAR, una violazione dell’art. 41 comma2, legge 448/01 in quanto nell’operazione in questione non è stato conseguito l’obiettivo posto dalla suddetta norma di assumere condizioni di rifinanziamento dei mutui contratti dopo il 31 dicembre 1996 con il collocamento di titoli obbligazionari , tali da consentire una riduzione del valore delle passività a carico degli enti stessi al netto delle commissioni.

Il TAR ritiene dunque legittimi i provvedimenti con i quali la pubblica amministrazione ha provveduto ad annullare, in via di autotutela, i propri atti di affidamento ad un intermediario finanziario di contratti derivati (interest swap rate) che si siano rivelati privi di convenienza a causa di una disparità tra le posizioni contrattuali iniziali che ha portato ad uno squilibrio a carico ed a sfavore della stazione appaltante. In ordine ai rapporti tra esercizio del potere di autotutela ed il contratto medio tempore stipulato in forza degli atti annullati, il TAR, attestandosi sull’indirizzo tracciato da Cass. S.U. 27169/07 secondo il quale la giurisdizione amministrativa si ferma all’atto di aggiudicazione e non può entrare nel merito della questione contrattuale, enuncia il principio secondo il quale l'autoannullamento degli atti di evidenza pubblica da parte dell'amministrazione non comporta la caducazione dei negozi stipulati e ciò in quanto solo il giudice civile è competente a conoscere delle questioni inerenti il rispetto degli accordi contrattuali intercorsi.

Tuttavia, secondo una possibile lettura critica, sembra che, così pronunciandosi, il TAR sia, di fatto, entrato nel merito della questione contrattuale, laddove assume lo squilibrio delle posizioni contrattuali iniziali, seppur ai fini del giudizio amministrativo, lasciando formalmente intatta la riserva di giurisdizione ordinaria, ormai svuotata di contenuto.