La sentenza del Tribunale di Napoli del 9 novembre 2009 si colloca entro quell’orientamento giurisprudenziale, ormai nettamente prevalente, secondo il quale la contrattazione su titoli avvenuta nella fase del grey market (cioè nella fase che va dal lancio del titolo al suo regolamento) non rende illecita l'operazione, che assume, invece, tutte le caratteristiche della vendita di cosa futura, consentita nel nostro ordinamento (in tal senso Trib. Roma, 8 ottobre 2004; Trib. Torre Annunziata, 27 giugno 2006; per la nullità del contratto in relazione ad indeterminatezza od illiceità del suo oggetto, v., invece, Trib. Milano 6 ottobre 2005).
Concordia vi è, però, sulla circostanza che, in tale evenienza, risulti quanto mai arduo per l’intermediario dimostrare di aver assolto agli obblighi di informazione su di lui incombenti, in relazione al profilo dell’investitore retail.
Lasciata, ormai, alle spalle la discussione sulla natura dei rimedi esperibili in caso di violazione delle regole di informazione, la sentenza in commento ne evidenzia la stretta attinenza con lo strumento risolutorio (“se la violazione degli obblighi di informazione non dà vita a vizi genetici del negozio” come la nullità, ovvero l’annullabilità).
In relazione alle singole operazioni poste in essere nell’ambito del contratto-quadro di intermediazione, alla Banca spetta, infatti, l’onere di provare di avere assolto agli obblighi informativi posti a suo carico, come emerge dall’art. 23, comma 6 TUF.
Quest’ultima norma prefigura in capo all’intermediario un obbligo di informarsi sulla propensione al rischio del cliente, da un lato, e un obbligo di informare quest’ultimo sulla natura e i rischi specifici dell’investimento, dall’altro (cfr. artt. 28, 29 TUF).
Proprio quest’ultimo aspetto viene preso in considerazione nella sentenza in esame, sottolineando come tale obbligo non possa ritenersi assolto con generiche avvertenze sulla rischiosità del prodotto, variamente apposte sui documenti contrattuali, quasi si trattasse di mere clausole di stile.
Occorre fornire invece tutte le informazioni attinenti alla specifica operazione, che assume evidentemente una valenza negoziale autonoma rispetto al contratto-quadro.
Si tratta di un’ulteriore livello conoscitivo sulle caratteristiche tecnico-economiche del negozio che va garantito appositamente al cliente nel momento in cui tali informazioni siano disponibili all’operatore professionale, chiamato a svolgere un ruolo di soggetto competente e, come tale, onerato nel tempo successivo alla “prenotazione del prodotto”.
La fattispecie oggetto della sentenza è particolarmente significativa di tale continuità e, per certi versi, progressività dell’obbligo di informazione incombente sulla banca.
Le omissioni appaiono ancor più gravi, considerato che, nella specie, si tratta di vendita effettuata in grey market, ovvero precedentemente all’emissione dell’obbligazione e prima che fosse pubblicata la Offering Circular, cioè un documento descrittivo dello specifico regime giuridico dell’emissione e sulle correlative “garanzie”.
Detta informazione non è stata neppure fornita successivamente alla sua effettiva venuta ad esistenza, né, comunque, è stata fornita alcuna avvertenza in ordine al fatto che si trattava di un titolo emesso all’estero e sprovvisto di prospetto informativo approvato dall’Autorità di vigilanza italiana.
Taluni obblighi informativi inerenti la natura del titolo, la situazione dell’azienda emittente, la mancanza di rating ufficiale avrebbero dovuto essere assolti dalla banca successivamente, in quanto solo dopo la stipula di detto contratto fu pubblicato il documento informativo ufficiale, c.d. Offering Circular.
Inadempimento, dunque, grave e colpevole in capo alla banca, senz’alcun plausibile e provato concorso di colpa del danneggiato, sub specie di condotta negligente successiva ex art. 1227 c.c.
In capo al cliente, infatti, non si configura, proprio per la carenza di una specifica competenza professionale, l’onere di aggiornarsi autonomamente e costantemente sulle possibili evoluzioni di mercato, rendendosi, altrimenti, superfluo il ricorso alla figura dell’intermediario finanziario ed irrilevante la particolare regolamentazione della sua attività.
Le singole operazioni, così, sono state ritenute dal Tribunale di Napoli suscettibili di autonoma risoluzione ex art. 1455 c.c. per il grave inadempimento dell’intermediario, distinguendole pertanto dal contratto-quadro e condannando la banca alla restituzione della somma complessivamente versata per l’operazione, oltre interessi legali decorrenti dalla data dell’operazione stessa sino al momento del soddisfo.
Proprio per la conformazione complessa e diacronica dei suddetti obblighi informativi, poi, è stata correttamente preferita la soluzione dell’inadempimento contrattuale a quella della responsabilità precontrattuale in capo all’intermediario, che, qualora accolta, avrebbe comunque condotto, stante la presenza di specifica domanda sul punto, ad una condanna risarcitoria, anziché restitutoria.
(Sentenza Tribunale NAPOLI 09/11/2009)