Telecom Italia, già concessionaria in esclusiva dal 1964 dei servizi di telecomunicazione ad uso pubblico ed attualmente titolare di licenza per lo svolgimento dell'attività inerente tali servizi e Tim s.p.a., impresa gestore del servizio di telefonia mobile, hanno contestato nella sostanza l'emanazione dell'art. 20, comma 3, L. 23 dicembre 1998, n. 448, in virtù del quale, solo a partire dal 1 gennaio 1999, agli esercenti dei servizi pubblici di telecomunicazioni non s'applicano più le disposizioni di cui all'art. 188 del Codice postale (T.U. delle disposizioni in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni, approvato con D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156).
Con due ricorsi proposti davanti al Tar del Lazio Telecom Italia s.p.a. e Telecom Italia Mobile s.p.a. hanno chiesto che venisse accertato il proprio diritto alla restituzione dell'importo versato a titolo di canone di concessione e/o di contributo ex art. 20, L. n. 448 del 1998 per l'esercizio finanziario 1998, oltre agli interessi legali, previa -se necessaria- disapplicazione: -dell'art. 20, comma 3, L. n. 448 del 1998, in quanto contrastante con gli artt. 6 e 11, Dir. n. 97/13/CE; -del D.M. 21 marzo 2000 (in G.U. del 19 aprile 2000), recante le modalità attuative del versamento del contributo de quo; -dell'art. 21, comma 2, D.P.R. n. 318 del 1997, secondo il quale continuano ad applicarsi le vigenti disposizioni in materia di TLC e, in particolare le disposizioni di cui all'art. 188 del Codice postale, per contrasto con l'art. 11, Dir. n. 97/13/CE.
In passato vigeva nel nostro ordinamento un sistema giuridico imperniato sul monopolio statale dei servizi di telecomunicazione e che, in particolare, l'art. 1, comma 1, D.P.R. n. 156 del 1973 (Codice postale), prevedeva l'appartenenza in esclusiva allo Stato dei servizi di telecomunicazioni e che il successivo art. 188 aveva posto l'obbligo per il concessionario di corrispondere allo Stato "...un canone annuo nella misura stabilita nel presente decreto o nel regolamento o nell'atto di concessione." (canone in concreto commisurato a tutti gli introiti o ricavi lordi del servizio concesso, al netto di quanto corrisposto alla concessionaria della rete pubblica).
Con sentenza il Tar ha sospeso il giudizio, disponendo il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell'art. 234, lett. b) del Trattato CE affinché questa si pronunciasse in ordine alla corretta interpretazione della Dir. n. 97/13/CE, per chiarire, in particolare, se la disciplina comunitaria consentisse agli Stati membri la possibilità d'imporre per il 1998 una prestazione patrimoniale identificabile in quella prevista nel precedente regime concessorio (canone), diversa ed ulteriore rispetto a quelle esplicitamente consentite dalla Direttiva stessa. Intervenuta la sentenza della Corte di giustizia, il Tar ha riunito e respinto i ricorsi.
La tesi dell'appellante si fonda principalmente sulle seguenti considerazioni:
a) la disciplina comunitaria ostava al mantenimento del canone di concessione per il 1998, in quanto lo stesso era connesso a diritti speciali e/o esclusivi;
b) anche escludendo che il canone fosse connesso a diritti speciali e/o esclusivi, la direttiva comunitaria ostava comunque al mantenimento in vigore per il 1998 dell'obbligo di pagamento di un canone, parametrato al fatturato e non rapportato ai costi amministrativi e di controllo previsti dalla stessa direttiva;
c) la decisione del Tar violerebbe il giudicato costituito dai principi affermati dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 21 febbraio 2008;
d) la normativa interna sarebbe comunque in contrasto con la Costituzione.
Nel settore in questione, i diritti speciali e/o esclusivi sono quindi in concreto cessati alla data del 1° gennaio 1998 e, a conferma di ciò, l'art. 2, commi 5 e 6, dello stesso D.P.R. n. 318 del 1997 ha precisato che rimangono valide le condizioni delle concessioni esistenti diverse da quelle che conferiscono diritti speciali o esclusivi, disponendo la privazione di effetti alla data del 1° gennaio 1999 per gli obblighi risultanti dalle concessioni ed autorizzazioni esistenti alla data di entrata in vigore del regolamento, non conformi alle disposizioni dello stesso.
E' opportuno notare che l'art. 20, L. 23 dicembre 1998, n. 448 ha stabilito che "dal 1° gennaio 1999 agli esercenti dei servizi pubblici di telecomunicazione non si applicano le disposizioni di cui all'art. 188 del testo unico delle disposizioni in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni", ribadendo, quindi, l'applicabilità dell'art. 188 per l'anno 1998. In ordine al profilo sub c), si rileva che è improprio parlare di giudicato in relazione ad una sentenza interpretativa della Corte di Giustizia, in quanto si tratta di decisioni con cui viene fornita appunto l'esatta interpretazione della normativa comunitaria, che poi al giudice nazionale spetta di applicare alla normativa interna, come da quest'ultimo interpretata.
Tale principio generale è ricordato dalla Corte di Giustizia anche al punto 17 della sentenza in questione, in cui si ricorda "che, nell'ambito di un procedimento ex art. 234 CE, non spetta alla Corte pronunciarsi sulla compatibilità di norme del diritto interno con disposizioni del diritto comunitario.
Per contro, la Corte è competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi d'interpretazione propri del diritto comunitario che gli consentano di valutare la compatibilità di norme di diritto interno con la normativa comunitaria (v., in particolare, sentenze 7 luglio 1994, causa C 130/93, Lamaire, Racc. pag. I-3215, punto 10, nonché 19 settembre 2006, causa C-506/04, Wilson, Racc. pag. I-8613, punti 34 e 35)".
Ciò significa che il giudice nazionale non può discostarsi dall'interpretazione del diritto comunitario da parte della Corte di Giustizia, ma può interpretare il diritto interno per poi valutare la compatibilità con quello comunitario.
Sembra opportuno osservare che il pagamento del canone in questione costituisce un obbligo derivante dall'atto di concessione, non riferito alla sussistenza (o permanenza) di diritto speciali o esclusivi.
Il già descritto quadro normativo interno ha chiaramente collegato l'obbligo di pagamento del canone per il 1998 alla permanenza in tale anno del rapporto di concessione e degli obblighi derivanti dall'atto di concessione.
In sostanza, al momento del passaggio ad un sistema liberalizzato Telecom ha continuato a svolgere il servizio nel 1998 non perché le è stato attribuito un nuovo titolo abilitativo sulla base di una procedura competitiva e non discriminatoria, ma perché è stata mantenuta in essere la precedente concessione e le è stato, quindi, concesso di svolgere anche per il 1998 un servizio, la cui disponibilità era ancora dello Stato, benché non in via esclusiva.
Il canone resta così una componente del rapporto sinallagmatico di concessione e trova fondamento proprio nelle condizioni di esercizio della concessione confermate anche per tale anno.
Lo Stato ha, pertanto, conservato i suoi diritti di concedente nei confronti della concessionaria nell'ambito di un rapporto, sì integrato dal divieto di esclusività di derivazione comunitaria, ma in nessun modo risolto né dalla legge né per iniziativa delle parti.
Nel corso dell'intero 1998, quindi, la concessione era non solo valida ed efficace, ma anche in sintonia con la disciplina comunitaria che solo dal 1° gennaio 1999 ha previsto il definitivo superamento del vecchio sistema di autorizzazioni [rectius, concessioni].
Deve, quindi, escludersi, secondo il CdS, che il pagamento da parte di Telecom del suddetto canone per il 1998 sia avvenuto sulla base di norme incompatibili con il diritto comunitario, in quanto per l'anno 1998 era consentito mantenere in essere le autorizzazioni [concessioni] non in relazione alle clausole contenenti diritti speciali o esclusivi, ma con riguardo ad altri diritti e obblighi purchè inidonei a ledere gli interessi di altre imprese soggette alla normativa comunitaria.
Pertanto il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso.
(Decisione Consiglio di Stato 01/12/2009, n. 7506)