L'art. 8, D.Lgs. n. 114 del 1998 stabilisce che l'apertura, il trasferimento di sede e l'ampliamento della superficie fino ai limiti di cui all'art. 4, comma 1, lett. e), di una media struttura di vendita sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal comune competente per territorio, anche in relazione agli obiettivi di cui all'art. 6, comma 1.
Il cit. art. 6 prevede che le regioni "entro un anno dalla data di pubblicazione del presente decreto, definiscono gli indirizzi generali per l'insediamento delle attività commerciali" (comma 1) e "fissano i criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale" (comma 2), al fine di consentire, tra l'altro, l'individuazione, a mezzo della pianificazione urbanistica, delle aree destinate all'insediamento delle grandi e medie strutture di vendita; la disposizione pone inoltre a carico dei comuni l'obbligo di adeguare i propri strumenti urbanistici ai suindicati indirizzi regionali, prevedendo anche l'intervento sostitutivo della Regione in caso di inerzia comunale.
A sua volta il comma 4 dell'art. 8 ha introdotto il silenzio assenso stabilendo che il comune adotta le norme sul procedimento concernente le domande relative alle medie strutture di vendita; stabilisce il termine, comunque non superiore ai novanta giorni dalla data di ricevimento, entro il quale le domande devono ritenersi accolte qualora non venga comunicato il provvedimento di diniego.
In giurisprudenza si è aperta un'ampia querelle in merito all'immediata applicabilità del silenzio assenso previsto dalla normativa.
Secondo un primo orientamento il silenzio assenso previsto dall'art. 8, comma 4, D.Lgs. n. 114 del 1998 sarebbe applicabile indipendentemente dalla fissazione degli indirizzi generali da parte delle regioni e dal conseguente adeguamento delle previsioni dei piani urbanistici ai dettami della stessa legge. Secondo altro orientamento la norma avrebbe un valore meramente programmatico, con al conseguenza che fino alla definizione dei criteri di localizzazione da parte delle Regioni e fino al loro recepimento nei piani urbanistici dei Comuni, continuerebbe ad applicarsi la vecchia disciplina fondata sostanzialmente sulla restrizione dell'accesso all'attività commerciale, attraverso un sistema di autorizzazioni amministrative rilasciate sulla base di appositi piani commerciali.
La sentenza in commento prende definitivamente posizione per l'indirizzo liberale. Secondo la pronuncia in commento il silenzio assenso risulta ormai il modulo generalizzato di conclusione del procedimento amministrativo (art. 20, L. n. 241 del 1990 come modificato dalla L. n. 80 del 2005).
La regola generale posta dalla L. n. 241 del 1990 in tema di silenzio assenso infatti prevede che "fatta salva l'applicazione dell'art. 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'art. 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2."
A fronte di tale disciplina di generalizzazione della regola del silenzio-assenso appare anacronistica e inadeguata rispetto alle esigenze della moderna economia di mercato, un'impostazione , proprio nel campo commerciale, volta a ritenere meramente programmatica la norma di cui all'art. 8, D.Lgs. n. 114 del 1998 che va considerata normativa antesignana rispetto - non all'istituto del silenzio assenso ma - alle riforme di liberalizzazione dell'anno 2005 (L. n. 15 del 2005 e L. n. 80 del 2005) e, quindi, da interpretare in modo coerente rispetto al sistema giuridico complessivamente considerato.
In secondo luogo è impossibile sostenere che l'istituto del silenzio assenso sia applicabile o meno in dipendenza della decisione della p.a. di dotarsi di un piano. E comunque, l'adozione di criteri regionali programmatori e la integrazione della pianificazione territoriale commerciale ed urbanistica da parte del Comune non è senza limiti di tempo, essendo questi previsti sia dalla legge statale per la regione in un anno (art. 6), ed in sei mesi per il comune (art, 30, Reg. reg. n. 3 del 2000), termini ampiamente decorsi alla data di adozione del provvedimento impugnato.
L'inutile decorso del termine senza adeguamento della pianificazione urbanistica indica la carenza di interesse ad adeguarla, e non può vanificare l'esercizio del diritto ad ottenere la richiesta autorizzazione ed alla formazione del silenzio-assenso, pena la vanificazione delle finalità della L. n. 114 del 1998 di liberalizzazione del commercio.
Ne consegue che, decorsi i termini stabiliti dalla legge statale, le medie strutture di vendita possono essere collocate anche in deroga agli strumenti urbanistici che non siano stati aggiornati ed anche senza risposta alcuna del Comune in considerazione del formarsi del silenzio assenso.
(Consiglio di Stato Sentenza 29/03/2010, n. 1785)