P.A. e risarcimento danni, prove tecniche di riforma

A seguito dell’arresto delle Sezioni Unite del 23.12.2008 l’azione di annullamento del provvedimento non costituisce più un presupposto processuale dell’azione di risarcimento dei danni sofferti a causa del provvedimento illegittimo e il ricorrente può limitare la sua iniziativa contenziosa alla domanda di accertamento del suo diritto al risarcimento del danno, e relativa condanna, senza necessariamente dover impugnare il provvedimento che ne è la fonte.

Ragion per cui non può più propriamente e tecnicamente parlarsi di pregiudizialità dell’azione demolitoria rispetto a quella meramente risarcitoria.

E’ peraltro ugualmente noto che la giurisprudenza del Giudice amministrativo ha recuperato spazi sostanziali all’affermazione della rilevanza della previa impugnazione del provvedimento lesivo, ai fini della somministrazione della tutela aquiliana.

E’ stato, cioè, elaborato dal Consiglio di Stato il principio in ossequio al quale ancorché non possa predicarsi una formale pregiudizialità dell’azione di annullamento, ridondante al livello processuale, rispetto alla domanda risarcitoria, tuttavia l’omessa contestazione nella competente sede di legittimità della determinazione amministrativa causativa di danno patrimoniale, determina il rigetto della domanda di risarcimento del danno per via dell’impossibilità di sostenere che il danno è sorto per effetto di un comportamento assunto non iure dall’amministrazione.

L’inoppugnabilità del provvedimento produce dunque l’insussistenza del fondamentale presupposto del paradigma che innerva la responsabilità aquiliana, costituito dall’ingiustizia del danno.

Il principio giuridico processualistico che sottende, poi, siffatta acquisizione teorica è costituito dalla notazione che il sistema processuale amministrativo non consente al Giudice di compiere un accertamento meramente incidentale e senza efficacia di giudicato, dell’illegittimità del provvedimento amministrativo, che se non oppugnato nella ordinaria sede demolitoria di legittimità, non può essere conosciuto e sindacato incidenter tantum ai fini della pronuncia sulla domanda risarcitoria.

È stato così affermato (Consiglio di Stato, Sez. VI,3 febbraio 2009, n. 578) che l'irricevibilità dell'azione di annullamento conduce alla reiezione della domanda di risarcimento del danno, ritenendosi che l'applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all'esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell'azione di risarcimento (Cons. Stato, VI, 19 giugno 2008 n. 3059) in quanto l’inoppugnabilità del provvedimento impedisce che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

In adesione alla giurisprudenza del Consiglio di Stato deve ritenersi dunque che l'applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all'esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell'azione di risarcimento (Cons. Stato, VI, 19 giugno 2008 n. 3059).

Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato o tardivamente impugnato o superato da un nuovo provvedimento sostitutivo del precedente non impugnato è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata definizione in termini di annullamento dell'atto fonte del danno impedisce che lo stesso possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta conseguente dell'Amministrazione che ne ha curato l'esecuzione.

Come testé ricordato, ha chiarito la recentissima rimessione all'Adunanza plenaria :"Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull'impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull'impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l'illegittimità dell'atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l'accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l'interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17.4.2009 n. 2436; Cass. Civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538)." 3.3.

Né valga opporre, come precisato dalla difesa della ricorrente nella discussione di pubblica Udienza, che la delibera di Giunta del 2000, confermativa dell’esclusione dell’intervento de quo dal p.p.a., ha natura meramente confermativa o ricognitiva.