Viene contestata dal ricorrente l’assenza dei presupposti di legge in virtù dei quali l’Amministrazione avrebbe potuto procedere all’affidamento diretto di un appalto in base ad una procedura negoziata, senza pubblicazione del bando di gara.
La procedura negoziata costituisce un’ipotesi di ius singulare, rappresentando una deroga alla regola generale del ricorso alle procedure aperte e ristrette di cui al Codice dei Contratti Pubblici, fruibile quando l’Amministrazione manifesta un interesse effettivo all’individuazione diretta del contraente privato e, contestualmente, si presentino le condizioni oggettive e tassative stabilite dalla normativa comunitaria e nazionale.
L’art. 57 del D.lgs. 163/2003, formulato in attuazione della disciplina comunitaria, prevede che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in ipotesi predeterminate, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o nella determina a contrarre.
Tra le ipotesi di deroga al principio generale della gara pubblica la stessa disposizione, al comma 2 lett. b), contempla il caso in cui “per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.
Nell’ampia motivazione contenuta nell’atto impugnato viene dato effettivamente conto dell’esistenza dei presupposti di legge.
Nella delibera il Comune espone gli obiettivi desiderati, i mezzi per ottenerli e le possibilità offerte dal mercato, indicando infine i diritti brevettuali che giustificano l’attribuzione dell’appalto direttamente ad un operatore individuato.
L’oggetto dell’appalto è costituito dalla realizzazione di un sistema di tele gestione e di risparmio energetico relativo alla rete di illuminazione stradale.
Tra gli obiettivi l’Amministrazione individua il contenimento dei costi derivanti dall’impianto di pubblica illuminazione e lo sviluppo dei servizi comunali all’utenza.
Lo strumento per soddisfare tali obiettivi è individuato dalla Giunta Comunale in una tecnologia che consenta risparmi relativi all’impianto di pubblica illuminazione sia in termini di costi energetici che in termini di costi di esercizio; inoltre in via prospettica, il Comune valuta positivamente la possibilità di trasformare la rete tradizionale di illuminazione pubblica in una rete di trasporto multimediale, integrata con la rete IP (internet protocol) comunale e coniugabile con le avanzate tecnologie per il controllo energetico (telegestione e telecontrollo).
In tale prospettiva la rete di illuminazione pubblica, integrata in una rete multimediale, sarebbe in grado di offrire in via capillare nuovi servizi alla cittadinanza
L’Amministrazione ha dunque individuato particolari caratteristiche e requisiti tecnici che non risultano suscettibili di soddisfazione se non facendo ricorso ai diritti di privativa di cui è titolare l'assegnatario.
La soluzione proposta dall’impresa controinteressata, avvalendosi del proprio sistema esclusivo, consente al personale del Comune di assumere, a distanza, il pieno controllo dei quadri elettrici con conseguente risparmio sui costi di intervento e sulla spesa energetica.
Tale sistema consente infatti di dialogare a distanza attraverso un computer con ogni singolo armadio e con ogni singolo punto luminoso dislocato sul territorio comunale; attraverso la nuova tecnologia il Comune è perciò messo in condizione di misurare i consumi energetici, ridurre il flusso luminoso, diagnosticare in tempo reale eventuali guasti e determinare gli orari di accensione e spegnimento per ogni singolo punto luminoso,raggiungendo così una soglia definita di risparmio energetico e di riduzione dei costi di manutenzione .
Inoltre, tale soluzione consentirebbe di configurare la rete dei lampioni di illuminazione pubblica, con la possibile integrazione di una rete informatica, come una piattaforma di abilitazione per nuovi servizi evoluti (videosorveglianza, gestione delle emergenze, rete civica, gestione dei rifiuti).
Come rilevato nella determinazione impugnata, in virtù della disponibilità dei citati brevetti, la controinteressata risulta “l’unica interlocutrice” per la fornitura di tale sistema di telecontrollo e di telegestione.
Questa risulta quindi, in ragione dei propri diritti esclusivi sul sistema, l’unico - a quanto consta dagli atti di giudizio - operatore economico in grado di garantire gli obiettivi fissati dall’Amministrazione, rappresentati dal conseguimento di risparmi energetici e manutentivi attraverso moduli di telegestione e telecontrollo e, contestualmente, dalla possibilità di integrare nella rete pubblica di illuminazione una rete informativa cittadina per sviluppare la capacità e la funzionalità dei servizi comunali.
Il progetto presenta dunque un quid pluris che costituisce una peculiarità - fondata su determinati diritti di esclusiva - rispetto ad un tradizionale impianto di pubblica illuminazione.
Si osserva al riguardo che l’impresa ricorrente non ha dato alcuna prova e dell’esistenza di un sistema alternativo che possa soddisfare le esigenze pubbliche esternate nella delibera comunale e della disponibilità di un sistema del genere da parte della stessa ricorrente, rimanendo una semplice petizione di principio l’asserzione dell’esistenza di “tecnologie alternative che consentano di assicurare le medesime funzionalità”.
(Sentenza TAR LECCE 29/01/2010, n. 372)