Si ha esterovestizione quando una società simula di essere residente all'estero per non essere assoggettata al regime tributario italiano. Tale comportamento viene colpito dal TUIR, il quale prevede un meccanismo (una presunzione) per cui la società si considera residente in Italia, salvo che fornisca prova contraria.

Elementi dell’esterovestizione

Una società che trasferisce la propria attività in un altro Stato non pone in essere, di per sé, alcun comportamento elusivo e abusivo.

Perché si configuri l'abuso del diritto di stabilimento, nell'ipotesi di esterovestizione societaria, occorre verificare se il trasferimento vi è stato nella realtà, per cui necessita accertare di fatto se l'operazione posta in essere sia artificiosa e preveda la costituzione di una forma giuridica che non corrisponde alla realtà economica.

In altri termini, affinchè ci sia esterovestizione, devono sussistere due elementi:

1) la natura fittizia della localizzazione all’estero della società. In altri termini l'attività economica non è esercitata in detto altro Paese, non configurandosi atti di organizzazione e di attività imprenditoriale stabilmente localizzati. A tal fine bisogna individuare esattamente:

a) il luogo in cui sono prese le decisioni strategiche per la società;

b) il luogo dove è prevalentemente svolta l'attività di impresa.

2) l’indebito (e collegato) risparmio d’imposta.

Soggetti interessati

La presunzione di residenza si applica:

- agli enti e società che controllano società ed enti commerciali residenti in Italia e che siano al contempo controllati direttamente o indirettamente da soggetti residenti ovvero il cui organo gestore è composto prevalentemente da consiglieri residenti nello Stato;

- agli enti e società il cui patrimonio sia investito in misura prevalente in quote o azioni di organismi di investimento collettivo del risparmio immobiliari e siano controllati direttamente o indirettamente, per il tramite di società fiduciarie o per interposta persona, da soggetti residenti in Italia”.

Ai fini dell’individuazione del controllo, si fa riferimento a:

1) la maggioranza dei voti nell'assemblea ordinaria della società estera, e l'influenza dominante determinata dai voti nell'assemblea ordinaria o da particolari vincoli contrattuali

2) al controllo indiretto esercitato da soggetti residenti in Italia, e, dunque, anche al controllo esercitato da soggetti italiani (persone fisiche o società) per il tramite di sub holding estere; la presunzione in tal caso può essere applicata non solo all'entità estera che detiene direttamente partecipazioni nei soggetti italiani e risulta indirettamente controllata dal soggetto nazionale posto al vertice della catena, ma anche a tutte le altre società intermedie.

Con riferimento all'ente, si presume residente in Italia anche nel caso in cui sia amministrato da soggetti residenti in Italia, cioè quando il Consiglio di amministrazione (o l'analogo organo di gestione) sia composto in prevalenza da consiglieri residenti in Italia.

Inversione dell'onere della prova

Con l’applicazione della presunzione di residenza, il soggetto estero si considera a tutti gli effetti residente nel territorio dello Stato, a meno che non fornisca la prova contraria, atta a dimostrare la sua reale residenza all'estero e la presenza di fondate ragioni imprenditoriali e di insediamenti produttivi e/o commerciali all'estero. In tal caso il compito dell'Amministrazione finanziaria consiste semplicemente nel verificare la residenza degli amministratori designati.

 
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